A HISTÓRIA DO DIREITO PENAL

Introdução

A vida em sociedade exige um complexo de normas disciplinadoras que estabeleça as regras indispensáveis ao convívio entre os indivíduos que a compõem. O conjunto dessas regras, denominado direito positivo, que deve ser obedecido e cumprido por todos os integrantes do grupo social, prevê as conseqüências e sanções aos que violarem seus preceitos. À reunião das normas jurídicas pelas quais o Estado proíbe determinadas condutas, sob a ameaça de sanção penal, estabelecendo ainda os princípios gerais e os pressupostos para a aplicação das penas e das medidas de segurança , dá-se o nome de Direito Penal. A expressão Direito Penal, porém, designa também o sistema de interpretação da legislação penal, ou seja, a Ciência do Direito Penal, conjunto de conhecimentos e princípios ordenados metodicamente, de modo que torne possível a elucidação do conteúdo das normas e dos institutos em que eles se agrupam, com vistas na sua aplicação aos casos ocorrentes segundo critérios rigorosos de justiça. O Direito Penal passa por várias fases de Evolução, sofrendo influência do Direito Romano, Grego, Canônico, e também de outras escolas como a Clássica, Positiva, etc., e essas influências servem de base para o nosso Direito Penal, justificando procedimentos atuais dentro do Direito Penal Moderno , como a criação dos princípios penais sobre o erro, culpa, dolo, etc., o que resulta na importância do conhecimento histórico.

Surgimento do Pensamento Penal Moderno, Iluminismo, Revolução Francesa e Declaração dos Direitos do Homem

O Iluminismo foi um movimento de idéias que teve sua origem no século XVII e atingiu seu apogeu no século XVIII. Sua denominação, esta ligada ao fato de que seus pensadores viam a si mesmos como portadores da luz contra a tradição cultural e institucional, chamada de as trevas. Para transpor esta "escuridão", os filósofos iluministas afirmavam que o uso da razão era a única saída. "A razão permitiria instaurar no mundo uma nova ordem, caracterizada pela felicidade ao alcance de todos". O ideal iluminista apresenta 3 princípios básicos que são:

I. Universalidade: o projeto por eles apresentado atingia todo o mundo, independente de barreiras, fronteiras, culturais e étnicas. 

II. Individualidade: os seres humanos devem ser vistos como indivíduos concretos e não como apenas parte de uma sociedade. 

III. Autonomia: os homens podem pensar por si próprios, se a tutela da religião, ideologias; além disso, estão aptos para agir em sociedade e por meio de seu trabalho adquirir os bens e serviços necessários a sua sobrevivência.

Não é necessário citar que o Iluminismo foi um movimento burguês, não homogêneo, que ainda pode ser caracterizado como uma mentalidade, uma atitude cultural e espiritual de filósofos, intelectuais, reis e rainhas. Entretanto, esse modo de pensar se difundiu rapidamente na Europa. Além do Iluminismo, outra influência sobre o novo direito penal que iria surgir com as 3 escolas penais, foi a Revolução Francesa e a Declaração dos Direitos do Homem. A Revolução Francesa pregava a liberté, egalité, fraternité, características que estavam ausentes no direito penal. A Declaração dos Direitos, em seu art. 6º diz "(... )A lei é a expressão da vontade geral (...) Ela tem de ser a mesma para todos, quer seja protegendo, quer seja punindo. Todos os cidadãos sendo iguais aos seus olhos, são igualmente admissíveis a todas as dignidades, lugares e empregos públicos, segundo a capacidade deles, e sem outra distinção do que a de suas virtudes e talentos (...)" Por mais que essa igualdade não seja toa universal como afirmam os franceses, ele veio a revolucionar o pensamento burguês e filosófico da época. Estes movimentos de mudança da ordem político social influenciaram o direito penal e ajudaram os juristas a desenvolver um pensamento crítico a respeito de côo estavam, conduzindo o processo de inquérito e as próprias punições aos culpados. O primeiro filósofo-jurista a adotar um linha de pensamento humanitário foi Cesare Bonesana, cuja obra e idéias citaremos no próximo tópico, fazendo uma ligação com as 3 Escolas Penais.


ESCOLAS PENAIS

Introdução

"O Direito Penal é o produto da civilização dos povos, através da longa evolução histórica" afirma Antonio Moniz Sodré de Aragão em seu livro "Três Escolas Penais: Clássica, Antropológica e Crítica". Como pudemos observar no decorrer do trabalho o mundo passou por várias etapas de evolução histórica e punitiva e juntamente com estas o Direito Penal também sofreu um processo civilizatório. Com o advento da Revolução Francesa as idéias no campo do direito penal começam a mudar e assim, dá-se base para uma evolução no direito penal que estabelece a reforma no sistema punitivo e que até hoje é aplicado. Apenas para termos uma idéia do que são as escolas Penais. Segundo João José Leal são um "sistema de idéias e teorias políticas-jurídicas e filosóficas que, num determinado momento histórico, expressaram o pensamento dos juristas sobre as questões criminais fundamentais".

Cesare de Bonesana

A Revolução Francesa, o Iluminismo, a Declaração dos Direitos do Homem e outras mudanças históricas e sociais foi necessária uma mudança radical nos meios de punição dos infratores da lei. Neste ínterim, surge em Milão, no ano de 1764, o livro "Dei delitti e delle pene" de Cesare Bonesana. Neste livro, o Marquês de Breccaria, que era um humanitário, repugnava os crudelíssimos suplícios que se inventavam como meios de punição ou até de investigação, em que pessoas supostamente culpadas passavam por amargos sofrimentos, "em longa agonia, sem tréguas e lentamente assina ". Breccaria lança as bases para uma reforma no Direito Penal vigente na época, apoiado nas idéias de Montesquieu e Rousseau de um Estado democrático-liberal e contra o Estado absolutista em que as liberdades individuais iram ser respeitadas, com a adoção do princípio da legalidade, abolição das torturas e do processo inquisitório. Utilizando a idéia de Rousseau do contrato social Breccaria mostra que a finalidade da pena era evitar que o criminoso repetisse aquela infração e inibir a infração da lei por outros cidadãos, e não se utilizando de expedientes atrozes de punição. "Não é pelo rigor dos suplícios que se previnem mais seguramente os crimes, porém pela certeza da punição" escreveu Breccaria. Outro princípio de que se usa o célebre filósofo-jurista, é o da proporcionalidade das penas aos delitos, que é dito como principal medida da verdadeira justiça. Usando este princípio, ele impedia os excessos de arbítrio e aos caprichos da injustiça que sempre marcava a repressão do culpados naquele sistema punitivo. Para perceber a importância deste autor, Antônio Moniz S. de Aragão diz que em Breccaria "está a pedra angular e básica, o soberbo pedestal em que se assentou o suntuoso edifício dos sistemas clássicos ". A obra do autor produziu excelentes resultados sendo utilizado na Rússia, por Catarina II, no código promulgado por Leopoldo II, em Toscana, por Frederico, o grande, na Prússia, na Áustria, com José II, entre outros. Para citar algumas das idéias de Bonesana que se tornaram base do direito Penal Moderno:

I. Os cidadãos , por viverem em sociedade,cedem apenas uma parcela de sua liberdade e direitos. Por essa razão, não se podem aplicar penas que atinjam direitos não cedidos, como acontece nos casos de pena de morte e das sanções cruéis; 

II. Só as leis podem fixar as penas, não se permitindo ao juiz interpreta-las ou aplicar sanções arbitrariamente; III. As leis devem ser conhecidas pelo povo, redigidas com clareza para que possam ser compreendidas e obedecidas por todos os cidadãos; 

IV. A prisão preventiva somente se justifica diante de prova da existência do crime e de sua autoria. 

V. Devem ser admitidas em Juízo todas as provas, inclusive a palavra dos condenados (mortos civis); 

VI. Não se justificam as penas de confisco, que atingem herdeiros do condenado e as infamantes, que recaem sobre toda a família do criminoso; 

VII. Não se deve permitir o testemunho secreto, a tortura para o interrogatório e os juízes de Deus, que não levam a descoberta da verdade; 

VIII. A pena deve ser utilizada como profilaxia social, não só para intimidar o cidadão, mas também para recuperar o delinqüente. 

Observamos o quão importante o Marquês de Breccaria foi para a evolução do Direito Penal. Este movimento iniciado por Breccaria é chamado de humanitário, por ter como máxima o respeito dos direitos dos cidadãos pelo Estado e reconhece o respeito pela personalidade humana. 

Escola Clássica : Breccaria e Carrara

Os preceitos do Iluminismo da Revolução Francesa e da Declaração dos Direitos do Homem que foram expostas por Breccaria, maior expoente da escola no período teórico, e por outros autores de mesma ideologia, são chamados pelos positivistas pejorativamente de Escola Clássica, e hoje é usada para denominar doutrinadores desta corrente de pensamento. O seu maior expoente no período prático Francesco Carrara autor do "Programa Del corso di diritto criminale". A obra de Carrara estava fundada no direito natural , que afirmava a existência de uma lei eterna, formulada por Deus, da qual deriva a sociedade, a autoridade e o direito desta proibir e castigar. Segundo ele, o direito de punir tem como única justificação a justiça, mas quando é considerado um ato humano, é a defesa da sociedade que está em jogo. Então, o direito de punir é baseado no princípio da justiça, mas é limitado pela necessidade defesa. A Escola Clássica apresenta alguns postulados, que aparecem na obra de Carrara que são:

I. O crime é um ente jurídico, o que significa que o crime é uma violação do direito como exigência racional, e não côo norma do direito positivo; 

II. A responsabilidade penal fundada no livre arbítrio, sendo a liberdade de querer um axioma fundamental para todo o sistema do direito penal; 

III. A pena é a atribuição jurídica e restabelecimento da ordem externa violada pelo direito; 

IV. Método lógico-abstrato no estudo do direito penal; 

Carrara Constrói um sistema de absoluto rigor lógico para analisar o conceito de crime e reconhecer nele como elemento da força física (movimento corpóreo e dano causado pelo crime) e força moral (vontade livre e consciente do delinqüente), correspondendo hoje, a elemento objetivo e subjetivo. Além de Carrara, três grandes juristas merecem destaque nesta escola: Gian Domenico Romagnosi (Itália), Jeremias Bentham (Inglaterra) e Anselmo Von Feuerbach (Alemanha). Romagnosi vê o Direito Penal como um direito natural, imutável e anterior às convenções humanas, que deve ser exercido mediante a punição dos delitos passados para impedir o perigo dos crimes futuros. Jeremias Bentham considerava que a pena se justificava por sua utilidade: impedir que réu cometa novos crimes, emendá-lo, intimidá-lo, protegendo assim a coletividade. Von Feuerbach acreditava que o fim do estado é a convivência dos homens conforme as leis jurídicas. A pena coagiria física e psicologicamente para punir e evitar o crime.

Escola Positiva ou Antropológica : Lombroso e Garofalo

A ideologia vigente nesta época era a filosofia positivista que tinha por máxima a oposição ao racionalismo antes em voga, introduzindo em contra partida uma concepção naturalista, que visa explicar os fatos segundo o princípio da causalidade. Esta corrente de pensamento no direito penal resulta desse clima cultural, e em vista da ineficácia do direito penal clássico, substituindo-o por um sistema de prevenção especial, com base no estudo antropológico do homem delinqüente e do crime como fato social. A importância desta corrente positiva no direito penal é a de dar início ao estudo antropológico e criminológicos, considerando o crime e o criminoso como patologias sociais que deveriam ser tratadas. O movimento positivista no direito penal tem início com Cesare Lombroso, médico e psiquiatra italiano, com o advento da publicação de sua obra "L'uomo delinqüente". Este renomado médico parte da idéia de que existe um criminoso nato, acentuando as anomalias do delinqüente apresenta. O infrator seria um tipo antropológico específico, uma species generi humani. Lombroso modificou sucessivamente a fundamentação desta teoria, mas que obteve refutação definitiva com os estudos de Bauer e Goring. Entretanto, Lombroso teve o mérito da criação da Antropologia Criminal, iniciando o estudo antropológico do homem criminoso. Para ilustrar o pensamento de Lombroso, algumas idéias expostas em sua famosa obra "L'uomo delinquente studiato in rapporto, all'antropologia, alla medicina legale e alle discipline carcerarie" (1876):

I. O crime é um fenômeno biológico, não um ente jurídico, como afirmava Carrara. Por essa razão, o método que deve ser utilizado em seu estudo é o experimental, e não o lógico-dedutivo dos clássicos; 

II. O criminoso é um ser atávico e representa a regressão do homem ao primitivismo. É um selvagem e nasce delinqüente como outros nascem sábios ou doentios, fenômeno que, na Biologia, é chamado de degeneração; 

III. O criminoso nato apresenta características físicas e morfológicas específicas, como assimetria craniana, fronte fugidia, zigomas salientes, face ampla e larga, cabelos abundantes e barba escassa, etc; 

IV. O criminoso nato é insensível fisicamente, resistente ao traumatismo, canhoto ou ambidestro, moralmente insensível, impulsivo, vaidoso e preguiçoso; 

V. A causa da degeneração que conduz ao nascimento do criminoso é a epilepsia (evidente ou larvada), que ataca os centros nervosos, deturpa o desenvolvimento do organismo e produz regressões atávicas; VI. Existe a "loucura moral", que deixa íntegra a inteligência, suprimindo, porém, o senso moral; 

VII. O criminoso é, assim, um ser atávico, com fundo epiléptico e semelhante ao louco moral, doente antes que culpado e que deve ser tratado e não punido. 

Raffaele Garofalo é o jurista da primeira fase da escola Positiva. Em seu primeiro ensaio a respeito da mitigação das penas nos crimes de sangue, já continha o fundamento doutrinário da escola positiva: a prevenção especial (pena visando à correção e adaptação do réu ou a sua neutralização) aliada a prevenção geral (intimidação), com a prevalência da prevenção especial em caso de contraste. Como critério da repressão é utilizado o conceito de periculosidade do réu, novidade inserida com a escola positiva. Com obra Criminologia,Garofalo, procura estabelecer um conceito natural de crime, identificando-o como violação daquela parte do senso moral que consiste nos sentimentos de piedade e probidade, na medida em que existem na comunidade. Outro expoente da Escola Positiva é Enrico Ferri, que em sua obra La negazione del liberto arbítrio e la tória della imputabilià, com que nega o livre-arbítrio, defendendo a impossibilidade de fundar-se no mesmo magistério punitivo, com que se compromete o princípio da retribuição. Assim como Lombroso, Ferri adere as idéias de Romagnosi com relação a defesa social, mediante intimidação geral. Após os estudos Garofalo sobre a prevenção especial e contribuição de Lombroso ao estudo antropológico, Ferri acolhe as idéias da escola positiva e passa a fazer parte da mesma. Alguns princípios utilizados pela escola positiva:

I. Crime como fenômeno natural e social, estando sujeito às influências do meio e aos múltiplos fatores que atuam sobre o comportamento. Usa-se o método experimental ou positivo, para explicação de suas causas. 

II. A responsabilidade penal é responsabilidade social, resultado do fato da convivência social, tendo por base a periculosidade do sujeito. 

III. A pena é a medida de defesa social, visando a recuperação do delinqüente ou sua neutralização, nos casos irrecuperáveis. 

IV. O criminoso é um sociopata, apresenta uma patologia social (doença), é psicologicamente anormal de forma temporária ou permanente, apresentando algumas vezes defeitos físicos. 

V. Os criminosos podem ser classificados por tipos: ocasionais, habituais, natos, passionais e enfermos da mente.

Escola Eclética ou Crítica:

É uma miscelânea das duas outras escolas misturando seu conhecimento e tentando trazer uma visão equilibrada..

Direito Penal Primitivo

Embora o Direito Penal tenha surgido junto com o homem, não se pode falar em um sistema orgânico de princípios penais nos tempos primitivos. Os grupos sociais dessa era, viviam em um ambiente mágico e religioso, a peste, a seca e todos os fenômenos maléficos eram vistos como resultantes das forças divinas. Para conter a ira dos deuses, criaram-se várias proibições, e essas se não obedecidas, resultavam em castigo. A desobediência do infrator, levou a coletividade a punir a infração, surgindo assim o crime e a pena. O castigo se cumpria com o sacrifício da própria vida ou com a oferenda de objetos valiosos aos deuses. A pena, nada mais significava do que vingança, com o intuito de revidar a agressão sofrida. A preocupação em castigar não se dava pelo sentimento de ofensa a pessoa que sofreu a agressão, e sim pela preocupação em se fazer justiça. Quando um crime era cometido, ocorria a reação não só da vítima como de seus familiares e também de toda a sua tribo, e a ação contra o ofensor, era tão desmedida que não se destinava só ao infrator mas a todo o seu grupo. Já se o transgressor fosse membro da tribo, poderia ser expulso e ficava a mercê dos outros grupos, o que acabaria resultando na morte. Já se o delito fosse praticado por um membro de outra tribo, a vingança era de sangue, sendo obrigação religiosa e sagrada, resultando numa guerra entre o grupo ofendido contra o grupo do ofensor, e essa só teria seu desfecho com a morte completa de um dos grupos. Para se evitar a dizimação dos povos, surge o talião, que limita a reação à ofensa a um mal idêntico ao praticado. Adotado no Código de Hamurábi, no Êxodo e na Lei das XII Tábuas, foi ele um grande avanço na história do Direito Penal por reduzir a abrangência da ação punitiva. Mais tarde, surge a composição, sistema o qual o ofensor se livrava da punição com a compra de sua liberdade, também adotada pelo Código de Hamurábi, pelo Pentateuco e pelo Código de Manu. O Direito Penal impregnou-se de sentido místico desde os seus primórdios, já que se devia reprimir o crime como satisfação aos deuses pela ofensa praticada no grupo social. O castigo era aplicado pelos sacerdotes, que infligiam penas severas, cruéis e desumanas, visando especialmente à intimidação. Com a intenção de se dar maior estabilidade ao Estado, visou-se à segurança do soberano através da aplicação da pena, ainda vinculada ao sentido religioso, mantendo-se severa e cruel. Mas tarde, a pena perde seu caráter religioso, transformando a responsabilidade do grupo em individual. 

Direito Penal Antigo

Direito Penal Grego

O Direito Penal dos Hebreus evolui após a Legislação Mosaica com o Talmud. A pena de Talião, que se limita a reação à ofensa a um mal idêntico ao praticado(olho por olho, dente por dente), constituiu uma evolução das primeiras sanções existentes, frutos da vingança defensiva, sendo substituída pela multa, prisão e imposição de gravames físicos. A pena de morte é praticamente extinta, e em seu lugar surge a prisão perpétua sem trabalhos forçados. Os crimes se divide em: delitos contra a divindade e crimes contra o semelhante. Assim, o Talmud foi um suavizador das penas da lei mosaica. Eram estabelecidas, ainda, garantias em favor do réu quanto a denunciação caluniosa e o falso testemunho, que poderiam provocar conseqüências graves ao condenado, fosse esse inocente, em um sistema onde a palavra da testemunha era fundamental para a constituição da verdade. Conforme o Direito Penal grego, as etapas de justiça punitiva se dividem em:

a) Primeira época. Crime é atentado contra os Deuses e a pena tem como função, aplacar a cólera divina.

b) Segunda época. Crime é agressão de uma tribo contra a outra, sendo a pena, a vingança de sangue de tribo a tribo.

c) Terceira época. Crime é transgressão da ordem jurídica estabelecida pelo poder do Estado, o que resulta na reação do Estado contra a vontade individual, como pena.

Servindo o Direito Penal Helênico como transição entre as legislações do Oriente e Ocidente. Na Grécia antiga, a vingança privada é superada pela composição voluntária, que estabelecia que o ofensor poderia se livrar do castigo com a compra de sua liberdade. Sendo esta a origem remota das formas modernas de indenização do Direito Civil e da Multa Penal. O caráter individual das penas só foi conquistado por volta do século IV, com o desaparecimento da atimia, sanção que afirmava poder matar, qualquer indivíduo expulso da comunidade e ainda, poder apoderar-se de seus bens. A pena pecuniária era estabelecida a grande maioria dos crimes penais relevantes, já que a pena detentiva só era aplicada excepcionalmente. Sendo esta, em determinada época, difundida, ao ponto de substituir a punição com a morte devido a ocorrência de certos atos ilícitos. Essas tinham nos delitos privados, um caráter misto de pena e indenização, cujo valor era dividido entre o Estado e a vítima. 

Direito Penal Romano

Em Roma, evolui-se as fases de vingança através da Lei do Talião e da Composição, e também da vingança divina na época da Realeza, separando-se direito de religião. A lei penal romana conheceu, no auge de seu desenvolvimento, três espécies de pena: corporais, infamantes e pecuniárias. No tempo do Império, a pena de multa, era a mais freqüente quanto aos crimes comuns. Os delitos são divididos em crimina pública, ficava a cargo do Estado, representado pelo magistrado com poder de Imperium com a função de garantir a segurança pública, e delicta privata, que consistiam em infrações menos graves, onde a função de reprimir caberia ao particular ofendido, havendo a interferência estatal apenas para regular seu exercício. Os delicta pertenciam à esfera do Direito Privado, e a pena para esses delitos era, na maioria das vezes, pecuniária. Cria-se a crimina extraordinária, em meio a crimina pública e a delicta privata. A pena torna-se, em regra, pública. As sanções são mitigadas e a pena de morte é praticamente abolida, sendo substituída pela deportação e pelo exílio. O Direito Romano contribuiu para a evolução do Direito Penal, através da criação de princípios penais ao erro, culpa, dolo, imputabilidade, coação irresistível, agravantes, atenuantes, legítima defesa. 

Direito Medieval

A Idade Média caracterizou-se por ser uma época de intolerância, de crueldade, de guerras e ódios de perseguições e torturas, o que acabou por repercutir no campo jurídico. Nesse período, vigorou o Direito Penal Comum, constituído pelo Direito Romano, Direito Canônico e Direito Germânico. O primeiro prevaleceu, ao longo dos tempos, sobres seus concorrentes, mas não podemos esquecer da grande influência da religião sobre as questões temporais, principalmente sobre a justiça criminal. A influência do Cristianismo na legislação penal foi extensa e importante. Iniciou-se com a proclamação da liberdade de culto, pelo Imperador Constantino, em 313 DC, e, depois, em 379, quando o Cristianismo foi declarada a única religião do Estado, sob o Imperador Teodósio I. Com a crescente influência da Igreja sobre o governo civil, o direito canônico foi aos poucos se estendendo a pessoas não sujeitas à disciplina religiosa, desde que se tratasse de fatos de natureza espiritual. Desde então, o Papado lutou para obter o predomínio sobre o poder temporal, pretendendo impor leis ao Estado, como representante de Deus. O controle desse poder garantiu ao Papado, no contexto da Contra-Reforma, a criação dos severos Tribunais Eclesiásticos, principal instrumento durante a Inquisição, que fez largo emprego de punições implacáveis contra os pobres e oprimidos, mas protegendo os crimes e as injustiças dos opressores: a nobreza e o clero. A pena de morte, na época, aplicada com uma freqüência inadmissível, era executada com requintes de crueldade, comumente precedida de uma série de suplícios, que tinha por objetivo não aterrorizar o condenado, mas sim para dar uma lição de exemplaridade. Isso garantiu uma página negra na história do Direito Penal. No final desse período, o Direito Penal passa a ser a expressão do Estado absolutista, autoritário, cruel, desumano e implacável com os infratores pertencentes às classes populares (servos, pequenos, pequenos agricultores, artesões e a plebe em geral), mas assegurando os privilégios e protegendo os interesses da aristocracia e do clero. Mas o Direito Canônico também teve seus méritos no desenvolvimento do Direito Penal. Foi ele quem proclamou a igualdade de todos os homens, opôs-se a vingança privada decisivamente, através do direito de asilo e da trégua de Deus e também as ordálias e duelos judiciários e procurou introduzir as penas privativas da liberdade substituindo as penas patrimoniais, para possibilitar o arrependimento e a emenda do réu.

1) Direito Germânico:

Não era composto de leis escritas, apenas costumes. Tinha fortes características de vingança privada, sendo só mais tarde aplicada a lei de talião por influência do Direito Romano e do Cristianismo. Não havia a distinção entre dolo, culpa e caso fortuito, determinando-se a punição do autor do fato em relação ao dano causado e não de acordo com o aspecto subjetivo do ato. No processo, vigoravam as "ordálias" ou "juízos de Deus" (prova de água fervente, de ferro em brasa) e os duelos judiciários, com os quais se decidiam os litígios, "pessoalmente ou através de lutadores profissionais".

2)Direito Canônico:

Também chamado de Direito Penal da Igreja, foi influenciado decisivamente pelo cristianismo. Assimilou e adaptou o Direito Romano às novas condições sociais, contribuindo de forma relevante para a humanização do Direito Penal; Proclamou-se a igualdade entre os homens, acentuou-se o aspecto subjetivo do crime e da responsabilidade penal e tentou-se banir ordálias e os duelos judiciários. As penas passaram a ter não só o fim da expiação , mas também a regeneração do criminoso pelo arrependimento e purgação da culpa, o que, paradoxalmente, levou à Inquisição. A legislação eclesiástica era contrária à pena de morte, entregando-se o condenado ao poder civil para a execução.

3) Direito Medieval:

Adotava a pena de morte, executada pelas formas mais cruéis (fogueira, afogamento, soterramento, enforcamento), como forma de intimidação. As sanções penais eram desiguais, dependendo da condição social e política do réu, sendo comum o confisco, a mutilação, os açoites, a tortura e as penas infamantes. O arbítrio judiciário criou em torno da justiça penal uma atmosfera de incerteza, insegurança e medo.

Direito Penal Brasileiro

Antes de estudarmos a história do direito brasileiro independentemente de Portugal com autonomia legislativa, é necessário observamos a influência que as leis portuguesas tiveram em nosso país visto ser estas utilizadas aqui, enquanto colônia.

Com as invasões bárbaras no séc.V, a Península Ibérica passou a ser controlada por bárbaros. Após passar pelo domínio dos Álanos, Suevos e Vândalos, os Visigodos foram o povo que realmente estabeleceram moradia permanente naquela região.

As primeiras leis escritas dos visigodos foram escritas no ano de 466 d.C. e por seu rei Eurico, nas Gálias. Estas leis resultaram no Código de Alariciano, mandado fazer por seui rpimo Alarico. Foi com base nesta lei que Chindasvindo e seu filho Rescesvinto fizeram na Península Ibérica o corpo de leis que se chamou de Codex legum ou lex Wisigothorum. Este é o primeiro corpo de leis que vigora pela Península. Como a Igreja tinha grande influência, neste código é consagrada a intolerância religiosa, principalmente contra os judeus. "Estão previstas penas corporais... mas admite-se a composição" afirma Fragoso.

Com a independência de Portugal, abandonam-se os códigos visigóticos e os cânones da Igreja e passa-se a adotar a legislação foral, ou seja, leis adotadas pelas diversas regiões do Reino e que se baseavam em costumes locais. As primeiras leis gerais foram elaboradas por Dom Afonso II, em 1211, e Dom Afonso III, em 1251. Por essa época o direito canônico adquiriu forma definitiva, a partir da publicação das Decretais de Gregório IX, e o direito romano renasce pela obra de estudiosos do direito, glosadores, em Bolonha. No reinado de Dom Diniz (1279-1325), a influência desse direito foi enorme em Portugal.

Este era o direito em vigor na época de Dom João I (1384-1433), quando este determinou a reforma e compilação das leis num corpo orgânico. A compilação é publica em 1446 sob o reinado de D. Afonso V, então menor, sendo rei regente seu tio D. Pedro. A esta compilação se de o nome de Ordenações Afonsinas, que são divididas em 5 livros. É no livro V que está estão o direito e processo penais. Observamos neste código que a preocupação da pena com a sua proporção (do delito), mas sim em apenas "conter os homens por meio do terror e do sangue". A pena capital é aplica em ampla escala, dando continuísmo as diferenças de classes (plebeus e nobres).

Apesar da violência aplicada, esta obra é de grande importância visto ser ela o primeiro código a surgir na Europa e ainda por fixar no poder público o ius puniendi.

Logo após em 1505, D. Manuel ordena uma revisão nas Ordenas e as reedita e as promulga em 1521 e chama-as de Ordenações Manuelinas. Quando Portugal passa ao domínio da Espanha em 1580, ocorre uma reforma legislativa levada a cabo por Felipe II. Esta reforma na legislação vigente é uma codificação que é chamada de Ordenações Filipinas. Este código ficou em vigor até depois que Portugal readquiriu sua independência.

Legislação Brasileira

Na época da descoberta do Brasil, estava em vigência em Portugal as Ordenações Afonsinas e logo em seguida as Manuelinas. A divisão em capitanias tornava impossível a aplicação das leis sem um Estado centralizado e forte o suficiente. A partir dos Governos Gerais é que se começou a efetiva aplicação da legislação penal no Brasil. A legislação aplicada no âmbito penal era o Livro X das Ordenações Filipinas. As penas lá contidas eram horríveis. Por exemplo, a pena de morte natural (enforcamento no pelourinho, seguido-se de sepultamento), a morte natural cruelmente (dependia da imaginação do executor e dos árbitros), a morte natural pelo fogo (queima do réu vivo, passando primeiro pelo garrote), morte natural para sempre (enforcamento, ficando o cadáver pendura até o apodrecimento). O sentido desta legislação é a intimidação feroz, sem qualquer tipo de proporção entre a pena e o delito, ainda confundindo os interesses do Estado com os da Igreja. Este tipo de legislação demonstra o espírito reinante nas legislações até o surgimento do movimento humanitário.

O Livro X das Ordenações Filipinas fica vigente no Brasil até a edição de nosso primeiro Código Penal em 1830. Em 16 de dezembro de 1830 entra em vigor o primeiro Código Penal autônomo na América Latina. Este 1º Código Penal sofreu influências das idéias européias vigentes na época: princípios liberais do Iluminismo e algumas idéias de Bentham. As influências legislativas mais importantes foram do Código francês de 1810, Código Napolitano de 1819.

Apesar da grande influência estrangeira, o nosso CP é inovador em vários aspectos. Entre eles a exclusão da pena capital para crimes políticos, fixava um esboço de individualização da pena, previa a existência de atenuantes e agravantes e estabelecia julgamento especial para menores de quatorze anos. Este nosso diploma penal, influenciou a legislação espanhola (códigos de 1848 e 1870), que por sua vez influenciou muitos outros códigos da América Latina.

Com a proclamação da República, foi editado em 11 de outubro de 1890 o novo estatuto, agora denominado Código Penal. Com ele aboliu-se a pena de morte, instalou-se o regime penitenciário de caráter correcional. Entretanto foi um código elaborado as pressas e por isso continha muitas falhas e teve de ser modificado por uma série de leis extravagantes. Estas leis foram reunidas na Consolidação das Leis Penais, pelo de Decreto nº 22.213 de 14 de dezembro de 1932.

Em 1º de janeiro de 1942, entra em vigor o um novo Código Penal, este vigente até hoje. È tida pelos estudiosos como uma obra eclética , aceitando-se postulados da Escola Clássica e da Positiva, e utilizando o que havia de melhor nas legislações modernas de orientação liberal, especialmente o código italiano e suíço. Alguns princípio básicos: adoção do dualismo culpabilidade-pena e periculosidade-medida de segurança, consideração a respeito da personalidade do criminoso, a aceitação excepcional da responsabilidade objetiva .
O decreto-lei n.º 1004 de 21/10/1969, consagrou o anteprojeto de um novo código penal, que entraria em vigor em 1º/1/1970. A vigência deste código foi sendo prorrogada continuamente (71,72,...,77) até que a lei n.º 6578 de 11/10/1978 expressamente o revogou.