ATENUANTE DA CONFISSÃO - Duas as correntes sobre o assunto.

a) "Reconhecer a autoria do crime é reconhecer a autoria do fato típico, antijurídico e culpável. No momento em que alguém reconhece a autoria da materialidade do fato, mas alega a legítima defesa, descaberia o reconhecimento da atenuante. A atenuante da confissão espontânea visa a contemplar aquele que colabora, em última análise, que transaciona, à guisa do Direito americano, com a Justiça. E se é posta uma alegação de excludente, uma negativa parcial, seja o que for, não está havendo essa colaboração total. De modo que não se deve reconhecer a atenuante".Assim já foi decidido no âmbito do Tribunal de Justiça do RGS (RJTJRGS 132/102)

b) "O objeto da confissão é a autoria e não o fato nem a culpa (lato sensu)", preleciona Helio Tornaghi, "Instituições, v. 4, p. 52".

Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Quinta Turma, assentou não ser necessário, para configurar-se a atenuante da confissão espontânea, que a autoria do crime seja desconhecida, nem que o réu demonstre arrependimento do ato praticado (HC 10.532-RJ, Rel. Min. Edson Vidigal, julgado em 9/11/1999, Boletim 39)


SUBSTITUIÇÃO DA PENA E CRIME HEDIONDO

O benefício da substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos prevista no art. 44 do CP, com a redação dada pela Lei 9.714/98 ("As penas restritivas de direito são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa [...]"), por ser regra geral, não se aplica à Lei 6.368/76, que é especial. 

Com base nesse entendimento, e considerando que o paciente fora condenado por tráfico de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12) - cuja pena deve ser cumprida integralmente em regime fechado por se tratar de crime hediondo, nos termos do art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90 -, a Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus contra acórdão do STJ, em que se pretendia a substituição da pena privativa de liberdade imposta, por estarem presentes os requisitos previstos no art. 44 do CP. Vencido o Min. Sepúlveda Pertence, que deferia o writ, ante a inexistência de restrição na Lei 9.714/98 à sua aplicação à Lei 6.368/76. Precedentes citados: HC 70.445-RJ (RTJ 152/845) e HC 79.567-RJ (DJU de 3.3.2000). 

Primeira Turma do STF, HC 80.010-MG, rel. Min. Octavio Gallotti, 25.4.2000. Informativo 186 do STF.
...........

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL
AGRAVO N°699228763 COMARCA DE OSÓRIO AGRAVANTE: DR. PROMOTOR DE JUSTIÇA

"EXECUÇÃO. NARCOTRÁFICO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE.

A correta interpretação da lei não se esgota na literalidade dos seus dispositivos. Necessidade de se interpretá-los dentro do contexto geral do ordenamento legal, com olhos, também, para os princípios que os informaram. 

Dispensando a lei, em conformidade com regra constitucional, especial, e mais gravoso, tratamento ao narcotraficante, retirando-lhe o acesso a benefícios gerais concedidos aos acusados e condenados por outras infrações não classificadas como hediondas; e elegendo a pena privativa de liberdade, na sua forma mais rigorosa (regime fechado), como sendo aquela adequada, não importando a sua quantidade, curial é que não se lhe aplique norma geral do Código Penal que autoriza substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Benevolência incompatível com o sistema, todo ele, a partir de comandos constitucionais, voltado à exemplaridade da punição do narcotraficante. Restrição de direitos, em substituição à sanção carcerária, cujo objetivo é atingir os crimes de menor gravidade.
Parecer ministerial acolhido e transcrito. Agravo provido. Unânime".

Relator, Des. MARCELO BANDEIRA PEREIRA. 
NOTA: O parecer ministerial acolhido como razão de decidir está publicado no "link"

O juiz pode determinar o arquivamento de inquérito policial sem prévia manifestação do Ministério Público?

O inquérito policial referente a crime de ação penal pública não pode ser arquivado pelo juiz, ou pelo tribunal, sem a manifestação do Ministério Público (no sentido do texto, STF, RT 540/417). 

Por disposição constitucional, o Ministério Público detém o monopólio do "poder de ação". É unicamente sua a tarefa de promover a ação penal. Examina e delibera se é caso ou não de oferecer denúncia, ampliar ou arquivar as investigações. O "poder de ação" é seu.

Assim, na hipótese de o juiz ordenar o arquivamento sem prévia manifestação ministerial, haverá desautorizada intromissão sua na seara alheia, do poder de ação, estará exercendo, de maneira oblíqua, e a expressão é de Tourinho Filho(Processo Penal. Vol. I, pág. 359), o "poder de ação" e o juiz detém o "poder jurisdicional". 

A sistemática processual brasileira, especialmente pela regra do art. 28 do CPP, cuja constitucionalidade de há muito foi afirmada pelo STF, indica ser do Ministério Público o poder de requerer o arquivamento do inquérito. 

Eduardo Espínola Filho, em dezembro de 1959, data da 5ª edição de sua clássica obra “Código de Processo Penal Brasileiro Anotado”, frizava que o Tribunal de Justiça de São Paulo, já nos idos de 1948, no Recurso Crime 20.091. relatado pelo Des. J.C. Azevedo Marques, assentou "não poder o juiz determinar, “ex officio”, o arquivamento de inquérito policial, que receba. Cumpre o submeta ao Ministério Público, que, somente este, tem competência para requerer a medida, nos termos do art. 28 do Código de processo penal" (RT 174/79).

Caso contrário, diz Mirabete (Processo Penal, pág. 95), cabe do despacho correição parcial ou, no tribunal, agravo.

ANTECEDENTES

PENA - Fixação - Condenação anterior - Prazo depurador da reincidência ultrapassado - Maus antecedentes. Art. 59 do CP.
Uma vez verificado o transcurso dos cinco anos previstos no inciso I do artigo 64 do Código Penal, possível é tomar-se a condenação como indicadora de maus antecedentes, para o efeito previsto no artigo 59 do diploma referido. (STF 2ª T. - HC nº 76.665-3/SP - Rel. Min. Marco Aurélio - DJU 04/09/98, pág. 4). No mesmo sentido: S.T.F. 2ª T. - HC nº 77.174-3/SP - Rel. Min. Marco Aurélio - DJU 11/09/98, pág. 6.

PENA-BASE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. Descabe enquadrar como circunstâncias judiciais o dano patrimonial (em crime contra o patrimônio), o status social do agente e a quadra atravessada pelo País.

AGRAVANTE - OCULTAÇÃO DE OUTRO CRIME. Não subsistindo a conclusão sobre a prática criminosa que teria objetivado a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime, é de se afastar a circunstância legal prevista na alínea "b" do inciso II do artigo 61 do Código Penal.

AGRAVANTE - MOTIVO FÚTIL - APROPRIAÇÃO INDÉBITA - VANTAGEM PECUNIÁRIA. Sendo a vantagem pecuniária elementar do próprio crime, não há como considerá-la como agravante. O Direito Penal é avesso à duplicidade de enfoques visando à exacerbação da pena. Precedente: Habeas Corpus nº 72.315-2/MG, relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence perante a Primeira Turma, com aresto veiculado no Diário da Justiça de 26 de maio de 1995.

(STF, HC N. 78.382-SP, Rel. Min. Marco Aurélio). 


* ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA - "BIS IN IDEM". 

Habeas corpus. Art. 155, § 4º, I, c.c. art. 14, II, do Código Penal. Dosimetria da pena. Maus antecedentes e reincidência considerados na fixação da pena-base e, depois, para a aplicação da agravante da reincidência.

Nessa hipótese, as condenações anteriores foram explicitamente invocadas, na fixação da pena-base; não cabia, a seguir, tê-las em conta para a agravante da reincidência. Exclusão da agravante. Habeas corpus deferido para reduzir a pena definitiva a um ano e dois meses de reclusão e seis dias-multa, estes fixados no mínimo legal (STF, Habeas Corpus 76.285-6, Rel. Min. Néri da Silveira). 

PENA - Fixação - Maus antecedentes e reincidência - Acusado que ostenta diversas condenações - “Bis in idem” não reconhecido. “Habeas corpus. Individualização da pena. Sistema trifásico. Antecedentes do réu alinhados em lista de doze condenações. Lei nº 6.368/1976, art. 12. Hipótese em que não cabe falar em "bis in idem". O magistrado teve em consideração os maus antecedentes do réu, "ut" art. 59 do Código Penal, para fixar a pena-base acima do mínimo legal, estabelecendo-a em cinco anos de reclusão. A seguir, elevou-se o que fixado na pena-base para sete anos de reclusão, pela aplicação do art. 64, I, do Código Penal, em face da reincidência. Se a pena se fez muito severa, fixada em sete anos de reclusão, de certo não o foi ilegal, comportando-se dentro dos limites da cominação do art. 12, da Lei nº 6.368/1976. Hipótese em que os fatos considerados para os efeitos do art. 59 do Código Penal não foram os mesmos levados em conta para a agravante da reincidência, ut art. 64, I, do CP. Habeas Corpus indeferido. (STF 2ª T. - HC nº 76.312-3/SP - Rel. Min. Néri da Silveira - DJU 11/09/98, pág. 3).

Descabe concluir por duplicidade conflitante com a ordem jurídica em vigor quando, ao fixar-se a pena-base, leva-se em conta a personalidade do agente aludindo-se a processos anteriores, e, sob o ângulo da agravante considera-se a reincidência, porque existentes várias condenações trânsitas em julgado.” (STF 2ª T. - HC nº 76.863-0/SP - Rel. Min. Marco Aurélio - DJU 11/09/98, pág. 4).


* CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

Para configurar-se a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, do CP) não é necessário que a autoria do crime seja desconhecida, nem que o réu demonstre arrependimento do ato praticado. 

STJ, HC 10.532-RJ, Rel. Min. Edson Vidigal, julgado em 9/11/1999.


* FIXAÇÃO. CRITÉRIO.

PENA - Fixação. Causa especial de aumento de pena - Opção pelo índice máximo - Necessidade de fundamentação.

A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, prevendo o tipo penal os índices mínimo e máximo para o agravamento da pena, em decorrência de causa especial de aumento, não pode a sentença adotar o índice máximo sem fundamentação específica.

Anula-se, no caso, o acórdão e a sentença, no ponto em que foi fixada a pena, para que, mantida a condenação, seja a pena fixada com a devida fundamentação. (STF - 2ª T.- HC nº 73.884-2/RJ - Rel. Min. Carlos Velloso - DJU 08/11/96, pág. 43.202).

PENA - Fixação - Circunstâncias judiciais - Consideração para imposição da pena-base e do regime prisional inicial. A fixação da pena-base se fez com observância da lei, porquanto a sua elevação se deu, fundamentadamente, com base nos maus antecedentes do ora paciente, bem como em sua personalidade delitiva e na nocividade de seu comportamento em face da sociedade. Tendo o juiz de considerar, também, para fixação do regime inicial de cumprimento da pena os requisitos do artigo 59 do Código Penal, se estes já foram longamente considerados para a fixação da pena-base além do mínimo legal, não é necessário que essas circunstâncias sejam novamente aludidas na parte da sentença relativa ao estabelecimento desse regime. (STF 1ª T. - HC nº 74.853-8/GO - Rel. Min. Moreira Alves - DJU 13/03/98, pág. 3).


* PRIMARIEDADE NÃO É FATOR DECISIVO NA DOSIMETRIA

PENA - Fixação - Primariedade - Fator não decisivo para aplicação da pena mínima.

Na fixação da pena-base, hão de ser levadas em conta as circunstâncias judiciais. Mostra-se fundamentada decisão que, entre o mínimo de três anos e o máximo de quinze anos (artigo 12 da Lei nº 6.368/76), revela a fixação em nove anos, consideradas a conduta social do agente e a personalidade voltada ao delito, bem como o fato de ser ele um dos líderes do grupo organizado com o objetivo de traficar cocaína. A primariedade não é elemento decisivo para a fixação da pena no mínimo previsto para o tipo, devendo ser sopesada no contexto, ou seja, ante as demais circunstâncias judiciais. (STF 2ª T. - HC nº 76.591-0/RJ - Rel. Min. Marco Aurélio - DJU 04/09/98, pág. 4).


* RECONHECIMENTO DE AGRAVANTE QUE CORRESPONDE À QUALIFICADORA. IMPOSSIBILIDADE. 

As agravantes que correspondem à qualificadoras não podem ser formuladas no questionário senão constem na denúncia - aditamento - e não tenham sido reconhecidas - ou afastadas - na pronúncia, exceto se surgirem em plenário. Anula-se, em parte, o julgamento para excluir o acréscimo de pena decorrente do reconhecimento da circunstância (TJRGS, Terceira Câmara Criminal, Apelação nº 698.179.447, Três Passos, Rel. Des. Saulo Brum Leal, 18 de março de 1999.


Legítima Defesa - Desafio, Duelo, Provocação. Julgados

A legítima defesa possui natureza eminentemente preventiva. Serve para prevenir a efetivação da lesão ao bem jurídico prenunciada pela agressão injusta. 

Não é por motivo diverso que o CP, ao fixar os requisitos da excludente, inclui uma “nota temporal”, estabelecendo que a agressão deve ser “atual” ou “iminente”. Se a agressão é pretérita, o dano já se consumou, e a reação do ofendido não será preventiva. Se a agressão é futura, como todo o fato futuro é incerto, não havendo necessidade concreta de uma ação preventiva.

Também como conseqüência dessa sua natureza preventiva, a legítima defesa não se compraz com atos de rebeldia ao ordenamento jurídico, manifestado pela aceitação de desafio, provocação, confronto ou duelo como formas de solução de conflito.

Sobre o assunto, os Tribunais têm decidido:

* “A aceitação de desafio descaracteriza a excludente da legítima defesa, pois esta objetiva tão-somente proteger a pessoa do agredido e, nunca, propiciar-lhe desforra ou vingança” (RJTJRGS 133/132).

* “Provocação aceita. Não caracterização da legítima defesa. Agente que aceita provocação de vítima embriagada e a agride com superioridade em armas” (RJTJRGS 147/87).

* “Convite aceito - não se defende quem aceita e age contra a vítima, que apenas lhe provocou, sem qualquer esboço de agressão atual ou iminente” (RJTJRGS 150/233).

* “Não age em legítima defesa aquele que, armando-se, vai ao encontro do desafeto, com o fim de interpelá-lo” (RJTJRGS 130/98).

* “Legítima defesa - lesões corporais recíprocas - réus que, após combinarem um duelo, vêm a defrontar-se - inocorrência de qualquer dúvida quanto à inexistência da excludente da ilicitude” (RJTJRGS, 149/209).

* “A aceitação de desafio descaracteriza a excludente da legítima defesa, pois esta objetiva tão-somente proteger a pessoa do agredido e, nunca, propiciar-lhe desforra ou vingança” (RJTJRGS, 133/132).

* "A aceitação do desafio não é atitude de defesa, pois o desafio não cria a necessidade irremovível de delinqüir" (TACRIM-SP - AC Rel. Adauto Suannes - RT 576/396).

* "Réu que, mesmo provocado pela vítima, aceita o desafio para a briga não pode alegar legítima defesa própria, máxime quando provado que desferiu 8 ou 10 pontapés, com bota, no rosto e na cabeça da vítima, vindo a causar-lhe a morte" (TJRS - AC - Rel. Antônio Augusto Femandes - RT 588/370).

* "Quem aceita o desafio e parte para a briga não pode invocar a justificativa da legítima defesa" (TACRIM-SP - AC - Rel. Camargo Sampaio RT 557/350).

* "Inexiste legítima defesa quando o ofensor foi pela vítima apenas convidado a brigar. É que, no particular não se pode transmudar em injusta agressão o mero convite a ele feito em tal sentido sem que se tenha seguido qualquer ação eficaz com intenção de lhe ofender a incolumidade física" (TAPR - AC - Rei. Lima Lopes -, RT 5421418).

* "Quem provoca e desafia não pode ser considerado como estando em legítima defesa. Esta pressupõe revide a injusta, agressão, o que não ocorre se houve desafio inicial do agressor'.' (TACRIM-SP AC - Rel. Dante Busana RT 572/340).

* "O desafio da vítima, dizendo ao marido, que empunhava um revólver, não ser o mesmo homem e que nela não atiraria, não configura a provocação injusta admitida pela lei penal, como capaz de suscitar violenta emoção no provocado" (TJSP AC - Rei. Adriano Marrey - RT 475/275).

* "Aceitar desafio eqüivale a disputar duelo e quem assim procede não age em legítima defesa, porque pode evitar a agressão" (TAMG - AC Rel. Lindolfo Paoliello - RT 483/375).

* "Não pode invocar legítima defesa própria quem desafia a terceiro para luta' (TACRIM-SP AC - Rel. Cunha Camargo - JUTACRIM 21/134).

* "Se alguém, provocado ou ameaçado, vai ao encontro do seu inimigo e o afronta, não há dúvida de que nem um nem outro pode invocar a necessidade da defesa, portanto, o ataque à pessoa, que invoca a sua justificação: eles o quiseram. É assim que no duelo, de qualquer modo ele seja, não se pode falar em legítima defesa porque ambos os adversários se colocam conscientemente nas condições recíprocas de ofensa e defesa" (TJSP - AC - Rei. Hoeppner Dutra - RT 442/371).

Em sentido contrário:

* "A legítima defesa é muito mais subjetiva que objetiva e, se é verdade que as leis da civilização moderna não emprestam beneplácito ao duelo, não menos verdade é que também não lhes refoge o ânimo de defesa inerente ao homem, o brio próprio de ser humano, a consciência valorativa que é apanágio daquela mesma civilização. Assim, age em legítima defesa quem, sendo provocado diante de amigos e vendo irmã menor sendo molestada pelo provocador, aceita convite para entrevero físico empregando meios moderados de defesa e ataque" (TACRIM-SP - AC - Rel. Lauro Malheiros JUTACRIM 38/161)

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