AUTORIDADE ABSOLUTA E AUTORIDADE RELATIVA DA COISA JULGADA

Carlos Frederico Coelho Nogueira

Segundo a definição constante do artigo 467 do Código de Processo Civil, denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário. 

À míngua de definição no Estatuto Processual Penal, podemos perfeitamente aplicar o conceito supra ao Processo Penal brasileiro.

Para LIEBMAN, in "Manuale di Diritto Processuale Civile", 3ª ed., vol. III, Milano, 1976, pág. 137, "A coisa julgada não é um efeito da sentença e muito menos pode identificar-se com a eficácia declaratória da mesma sentença: a coisa julgada é algo mais que se acresce à decisão para aumentar a sua estabilidade".

Podemos, destarte, conceituar a res judicata como a qualidade da decisão judicial, que a torna inalterável por via de recurso.

Ou, como previsto no art. 436 do Anteprojeto de Código de Processo Penal elaborado pelo saudoso JOSÉ FREDERICO MARQUES, "Coisa julgada é a qualidade que torna imutável e indiscutível o efeito da sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário".

Via de regra, essa inalterabilidade não se estende às ações impugnativas e a certas causas extintivas da punibilidade, dizendo-se, então, que quando a decisão judicial pode ser alterada ou desfeita por tais meios ou eventos ostenta autoridade relativa. 

Ações impugnativas são instrumentos autônomos destinados ao desfazimento de decisões judiciais fora dos processos em que elas foram proferidas, com estabelecimento de procedimento diverso daquele em que foi prolatada a decisão impugnada. Distinguem-se dos recursos porque estes provocam o reexame de decisões judiciais nos mesmos processos em que elas foram proferidas, sem criação de novo procedimento. Constituem ações impugnativas a revisão criminal, a ação rescisória - esta, típica do Processo Civil -, o habeas corpus e o mandado de segurança (os dois últimos, quando a autoridade coatora é juiz).

As causas extintivas da punibilidade que podem desfazer a coisa julgada são a anistia , a prescrição retroativa da ação penal (ou, como querem alguns, da "pretensão punitiva estatal") e a abolitio criminis. Outras causas da mesma espécie, como, verbi gratia, a graça, o indulto (dentro deste, a comutação de penas) e o subsequens matrimonium acarretam tão-somente a perda ou alteração do jus puniendi por parte do Estado, afetando apenas, no todo ou em parte, os efeitos do título executório penal, deixando, contudo, íntegra a coisa julgada, inclusive para a caracterização da reincidência se houver novo cometimento de crime (como, aliás, voltaremos a salientar mais adiante).

Por outro lado, certos institutos jurídicos executórios, como, por exemplo, a unificação de penas, a remição pelo trabalho e o livramento condicional, não destróem a res judicata, como igualmente procuraremos demonstrar em outro trecho do presente trabalho.

Quando a decisão judicial ostenta inalterabilidade, quer através de recursos quer por via de ações impugnativas e quaisquer causas extintivas da punibilidade, fala-se em coisa julgada com autoridade absoluta.

São essas, por sinal, as expressões utilizadas pelo prof. ROGÉRIO LAURIA TUCCI, em seu trabalho "Processo e Procedimentos Penais", distribuído aos alunos da Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, ainda não publicado, pág. 21.

PIMENTA BUENO falava em coisa julgada e em coisa soberanamente julgada ("Apontamentos sobre as Formalidades do Processo Civil", 1858, nº 185, pág. 94), considerando dentro da última categoria as sentenças que não podiam ser desfeitas através de ação rescisória.

JOSÉ FREDERICO MARQUES, tratando de tal tipo de sentenças, utilizava a expressão "imutabilidade absoluta da coisa soberanamente julgada" ("Elementos de Direito Processual Penal", 1970, vol. 3, pág. 74).

AUTORIDADE DA COISA JULGADA PENAL CONDENATÓRIA

A sentença penal condenatória irrecorrível - trânsita em julgado, portanto - ostenta autoridade sempre relativa, em nosso Direito Processual Penal.

Como é cediço, a figura da coisa julgada existe, desde o Direito Romano, como um instituto jurídico decorrente da necessidade de segurança jurídica, para que as demandas judiciais não se eternizem.

É necessário colocar um ponto final nos processos.

Esse ponto final é a coisa julgada, que, no entanto, se condenatória for, constituirá mais reticências do que, propriamente, um "ponto final", uma vez que ainda ficam abertas as ações impugnativas e as já mencionadas causas extintivas da punibilidade.

É que, acima da segurança jurídica, pairam os princípios maiores da proteção da liberdade, da justiça e da amplitude de defesa.

Como esclarece JOSÉ FREDERICO MARQUES (pág. 75, op. cit.), "Se a segurança jurídica e a Justiça estão conjugadas, como fundamento da estabilidade que a res judicata imprime às sentenças, impossível será, no entanto, a realização do justo objetivo com o sacrifício indevido do direito de liberdade. Se o status libertatis é fundamental para a pessoa humana, constituiria um atentado, sem justificativa, aos princípios que tutelam e garantem a dignidade e os direitos do homem, colocar, em termos absolutos, a proeminência da segurança jurídica, na realização da Justiça, a ponto de sacrificar-se um bem jurídico tão relevante como a liberdade. Tal sacrifício, se alicerçado em sentença injusta, seria ilícito e antijurídico; e é, por isso, que a imutabilidade das sentenças absolutórias é absoluta, enquanto que a das condenações está sujeita a juízo rescisório da revisão criminal".

Sendo assim, a coisa julgada penal condenatória pode ser atacada, em nosso sistema jurídico, pela via da revisão criminal (nos casos dos arts. 621 e 626 do Código de Processo Penal), e pelo habeas corpus, nas hipóteses dos incs. VI e VII do art. 648 do mesmo codex ( nulidade manifesta ou extinção da punibilidade ocorrida durante o processo).

A revisão criminal e o writ em questão efetivamente rescindem a coisa julgada, desfazendo-lhe não somente os efeitos como a própria essência, já que ela, simplesmente, deixa de existir juridicamente quando atingida pelo julgamento de total procedência do pedido revisional absolutório ou anulatório , ou pela concessão do habeas corpus ad subjiciendum.

O próprio juízo de procedência da ação penal condenatória, incidente sobre os fatos imputados ao réu pela acusação - que constitui o cerne da coisa julgada, a teor do art. 110, § 2º do CPP - fica destruído, diante da absolvição exarada em sede revisional, ou diante da anulação do processo nessa mesma sede ou no âmbito do remédio constitucional, ou, ainda, pelo reconhecimento de uma causa extintiva da punibilidade anterior à condenação, em qualquer das duas vias impugnativas.

Em outras palavras, a condenação do réu como incurso no preceito primário da norma penal (o segmento tipificador do delito, dessa mesma norma) é rescindida por via revisional ou mandamental, nos casos ora apontados.

Ocorre fenômeno parecido quando, em revisão ou em habeas corpus, se obtém a anulação do próprio trânsito em julgado da sentença (p. ex., quando não houve intimação regular dela ao réu ou a seu defensor), já que, in casu, a sentença perde sua qualidade de coisa julgada, ao menos em relação ao acusado, devolvendo-se-lhe os prazos recursais.

Já não ocorre, todavia, o mesmo evento quando o tribunal revisor se limita a diminuir a pena constante da condenação, deixando intacto o juízo de procedência da imputação fática (art. 626 caput do CPP), uma vez que, in casu, a alteração não se prende ao cerne da coisa julgada - o fato principal, que foi objeto da sentença, § 2º do art. 110 - e sim ao julgamento referente ao preceito secundário da norma penal , isto é: a pena em si mesma. Não se pode, sequer, afirmar que, em tal hipótese, o acórdão revisor rescindiu a sentença revidenda, pois somente a alterou, em aspecto secundário (a pena).

Outrossim, a sentença penal condenatória transitada em julgado pode ser destruída através de três causas extintivas da punibilidade: a anistia (art. 107, II do Código Penal), a prescrição retroativa (art. 110, § 2º do CP) e a abolitio criminis (inc. III do art. 107), todas elas com efeito retrooperante e demolidor da própria condenação em si, com o desfazimento da perda da primariedade e de todos os demais efeitos condenatórios do decisum, que, simplesmente, desaparece do mundo jurídico. A propósito, a extinção da punibilidade decorre dessas próprias causas, e não da decisão judicial que as reconhece, já que esta apresenta mero caráter declaratório.

A graça e o indulto (neste incluída a comutação da pena), todavia, deixam intacta a coisa julgada, em seu cerne - o juízo condenatório irrecorrível quanto aos fatos da imputação -, inclusive para o reconhecimento de posterior reincidência, uma vez que, constituindo meros perdões concedidos pela indulgentia principis, não apagam a condenação, afetando tão-somente, no todo ou em parte, o jus puniendi estatal, no que concerne à pena.

Como esclarece JOSÉ FREDERICO MARQUES (op. cit., pág. 77), "Sem embargo de tudo isso, inalterável se mantém a sentença que declarou procedente a pretensão punitiva do Estado. Na parte que incide sobre a imputação, não sofre mudanças a sentença condenatória que passou em julgado, pois que só a aplicação coativa do preceito sancionador é que se torna passível de adaptações".

Raciocínio análogo pode ser aplicado a certos institutos jurídico-executórios penais, como a unificação de penas, a remição e a concessão de livramento condicional.

Todos esses fenômenos afetam somente a quantidade da pena, incidindo, assim, sobre aspecto secundário da condenação, atinente ao preceito secundário da norma penal incriminadora (a sanção cominada).

Como ensina MIGUEL FENECH , em sua obra "Derecho Procesal Penal", 1952, vol. II, pág. 536, "as alterações na sanção penal executável em nada alteram o efeito de coisa julgada que produz o processo em que recaiu a sentença condenatória" .

Quando, exempli gratia, o juiz da execução penal, atendendo ao disposto no art. 82, in fine, do Cód. de Proc.Penal e à competência estabelecida pelo art. 66, III, a, da Lei de Execução Penal, unifica as penas impostas em duas ou mais sentenças condenatórias transitadas em julgado, reconhecendo a continuação delitiva, não ocorre afronta à res judicata, pois somente a quantidade final dessas penas é alterada, restando intactos os juízos condenatórios irrecorríveis expressos em tais decisões definitivas, podendo qualquer uma delas, com a data do respectivo trânsito em julgado, ser alegada para, por exemplo, o reconhecimento da recidiva.

Nesse caso, ademais, pelo menos uma das penas impostas nas condenações primitivas - aquela que serviu de base para o cálculo do aumento decorrente da continuação - não sofreu qualquer modificação.

Não de diga, a propósito, que, ao reconhecer o crime continuado, o juiz da execução alterou o juízo condenatório quanto ao fato principal de cada condenação abrangida pela unificação, já que a figura do delito continuado constitui assunto de aplicação da pena e não de tipificação do crime, assim como também o são o concurso material e o concurso formal de infrações penais.

A decisão que unifica as penas, aliás, não substitui as sentenças condenatórias, inclusive porque, se assim o fizesse, poder-se-ia dizer que somente a partir dela teria ocorrido o trânsito em julgado, o que , em nosso entender, configuraria verdadeiro absurdo.

Da mesma forma, a decisão do juízo executório que aplica à condenação trânsita em julgado a lex mitior (art. 2º, parágrafo único do Código Penal e art. 66, I da LEP) não afronta a coisa julgada, uma vez que altera o julgamento somente quanto ao preceito secundário da norma penal incriminadora, quando, por exemplo, reduz a pena que falta cumprir tendo em vista a pena máxima abstratamente cominada ao mesmo crime pela lei nova mais benigna.

AUTORIDADE DA COISA JULGADA PENAL ABSOLUTÓRIA

Os autores costumam dividir a sentença absolutória em duas categorias: a própria, em que o juiz apenas julga improcedente a acusação e não impõe qualquer tipo de sanção ou de restrição de direitos ao réu, e a imprópria ou anômala, na qual o magistrado absolve o réu em razão da inimputabilidade mental, com fulcro no art. 26 caput do Código Penal e no art. 386, V do Cód. de Proc. Penal, e impõe medida de segurança, esta cogente em razão do art. 97 do Estatuto Penal e perfeitamente admissível em decisão absolutória, ex vi do par. único, inc. I do art. 386 do CPP e da súmula 422 do Supremo Tribunal Federal.

Como esclarece VICENTE GRECO FILHO in "Manual de Processo Penal", Saraiva, 1991, pág. 397, a chamada "absolvição imprópria" possui "conteúdo sancionatório".Não deixa, contudo, de possuir natureza absolutória, já que os inimputáveis são isentos de pena (art. 26 caput do CP) e, destarte, não podem sofrer condenação.

Não concordamos com o dizer de FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, o qual, na pág. 507 do vol. 4 de seu "Processo Penal", ed. Saraiva, 1994, mencionando FENECH, entende ser condenatória a sentença que inflige pena ou medida de segurança.

Medida de segurança ostenta caráter profilático e não punitivo, podendo ser imposta tanto em sentença absolutória (no caso dos inimputáveis) como em sentença condenatória (na hipótese de ser o réu semi-imputável e o magistrado optar por impô-a em substituição à pena, nos moldes do art. 98 do Cód. Penal).

Não deixa, contudo, de tratar-se de restrição de direitos, principalmente quando detentiva, já que, nela, o jus libertatis do acusado resta, se não suprimido, pelo menos sensivelmente coarctado.

Por isso mesmo, é pacífico, tanto no âmbito da doutrina quanto no seio da jurisprudência, ser admissível a revisão criminal, malgrado o texto do art. 621 do CPP, contra sentença absolutória imprópria, com o fito de obter o cancelamento da medida de segurança nela fixada (cf. VICENTE GRECO FILHO, op. cit., pág. 397, FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, op. cit., pág. 507, JÚLIO FABBRINI MIRABETE, "Processo Penal", ed. Atlas, SP, 1996, págs. 670/671).

Na hipótese, obviamente só poderá ser possível o cancelamento da medida profilática, em sede revisional, para alterar o fundamento da absolvição, como, p.ex., em caso em que o réu tenha sustentado a tese da legítima defesa (absolvição própria) e tenha sido absolvido por inimputabilidade.

Por aí verificamos que a sentença absolutória imprópria ostenta autoridade relativa , já que atacável por via revisional, não se prestando o habeas corpus para tal fim.

Já o cancelamento (ou a extinção) da medida de segurança em virtude da cessação da periculosidade só pode ser determinado pelo juízo da execução, nos termos da Lei de Execução Penal, após verificação pericial dessa cessação, não sendo admissível esse pedido em revisão criminal. Tal cancelamento, aliás, não ofende a res judicata, que resta intacta, uma vez que o juízo absolutório por inimputabilidade continua o mesmo, alterando-se apenas a efetivação da medida de segurança em razão do caráter rebus sic stantibus de toda absolvição imprópria: somente persiste a execucão da medida, detentiva ou ambulatorial, enquanto perdurar a periculosidade do agente.

Também a conversão da medida de segurança ambulatorial em detentiva, ou vice-versa, não atinge a coisa julgada, sendo outra demonstração do mesmo aspecto rebus sic stantibus anteriormente enfocado.

O mesmo se diga, ademais, da transformação da pena reclusiva em medida de segurança, por doença mental superveniente à condenação.

No que tange à admissibilidade da revisão criminal contra absolvição própria, vige praticamente unânime o entendimento doutrinário e pretoriano quanto à inadmissibilidade de utilização de tal via, estendendo-se o mesmo entendimento quanto à impossibilidade de impetração de habeas corpus, o que confere à sentença absolutória própria, ao menos si et in quantum, autoridade absoluta ( JÚLIO FABBRINI MIRABETE, op. cit., pág. 671, VICENTE GRECO FILHO, op. cit., pág. 397, HÉLIO TORNAGHI ("Curso de Processo Penal", ed. Saraiva, 1980, vol.2, pág. 362, JOSÉ FREDERICO MARQUES, "Elementos de Direito Processual Penal", ed. Forense, 1970, vol. 3, pág. 77, FLORÊNCIO DE ABREU, "Comentários ao Código de Processo Penal", Rio de Janeiro, 1945, vol.5, pág. 415, ROGÉRIO LAURIA TUCCI , "Persecução Penal, Prisão e Liberdade", ed. Saraiva, 1980, págs. 285 a 288, RTJ 159/322, RT 578/353, RJDTACRIM 4/220, JTACrSP 75/41 , Súmula 46 das Mesas de Processo Penal da Faculdade de Direito da USP etc.).

No acórdão inserto na RT 578/353 houve voto vencido, da lavra do festejado DANTE BUSANA, no qual foi defendida a tese da admissibilidade da revisão criminal em casos que tais, com base na instrumentalidade das normas processuais.

Entendemos que a razão está com esse voto vencido, pois sustentamos ser admissível a revisão criminal contra sentença absolutória própria, sempre que a alteração de seus fundamentos for melhor para o réu, tanto do ponto de vista jurídico quanto do ponto de vista moral.

Com efeito, existem fundamentos absolutórios melhores do que outros, para o acusado, dentre aqueles elencados nos seis incisos do art. 386 do Cód. de Proc. Penal.

As chamadas "absolvições dubitativas" - aquelas em que o réu é absolvido com base na dúvida razoável, por aplicação do in dubio, pro reo - como, p.ex., as dos incs. II, IV e VI do art. 386 do CPP, não fazem coisa julgada no juízo cível, para o fim do ressarcimento do dano, não impedindo, assim, a propositura da actio civilis ex delicto contra o mesmo réu absolvido no juízo criminal.

As absolvições penais calcadas em excludentes de antijuridicidade (inc. V do art. 386), quando baseadas num juízo de certeza fazem coisa julgada no cível, nos moldes do art. 65 do Cód. de Proc. Penal, mas tão-somente para impedir a rediscussão da ocorrência da situação de estado de necessidade, de legítima defesa etc., não fechando as portas da ação civil ex delicto para o ofendido, mesmo porque pode existir responsabilidade civil mesmo nesses casos, a teor do art. 160 do Código Civil.

A absolvição fundada na atipicidade do fato (art. 386, inc. III do CPP) não repercute, por sua vez, em nada, no âmbito civil da reparação do dano, ex vi do art. 67, III do mesmo codex, mesmo porque o fato pode ser atípico do ponto de vista penal e, assim mesmo, continuar sendo ilícito nos termos do art. 159 do Código Civil Brasileiro.

Somente as absolvições penais do inc. I do art. 386 do CPP e de seu inc. IV (esta, quanto fulcrada em juízo de certeza) fecham por completo as portas do juízo cível para a vítima.

Com efeito, a absolvição criminal baseada na inexistência material do fato repercute em cheio no âmbito do ressarcimento do dano, a teor do art. 66 do Cód. de Proc. Penal e do art. 1.525 do Código Civil, ao passo que aquela embasada na negativa de autoria produz o mesmo fulminante efeito, igualmente por força do art. 1.525 do Estatuto Civil, o mesmo ocorrendo com o reconhecimento da ausência de nexo causal, que também se enquadra no inc. IV do art. 386 do CPP e no aludido preceito da lei civil.

Entendemos que todas essas absolvições próprias que podem ensejar conseqüências civis indenizatórias para o réu, ou que simplesmente não as evitam, podem admitir pedido revisional, para mudança do fundamento do decisum penal passado em julgado.

Não se trata de modificação da fundamentação da sentença, pois esta não é alcançada pela coisa julgada ( § 2º do art. 110 do CPP), mas sim dos fundamentos da absolvição, diretamente ligados ao fato principal que foi objeto da sentença.

Assim, por exemplo, se o réu foi absolvido com base em insuficiência de provas, poderá pedir, em sede revisional, absolvição por negativa de autoria, que lhe é mais benéfica tanto sob o aspecto jurídico quanto sob o aspecto moral.

Não devemos, aliás, olvidar que a revisão criminal procura não só restabelecer o status libertatis quanto, também, o status dignitatis do peticionário, daí a relevância do lado moral da questão.

Além disso, os mesmos doutrinadores que não aceitam alteração da fundamentação de sentenças absolutórias próprias em revisão criminal admitem-na quando se trata de absolvição imprópria, o que nos parece incoerência. Se é possível a modificação do fundamento desta, por que não será possível a alteração do fundamento daquelas?

No fundo, trata-se de uma questão de interesse processual por parte do réu, que torna admissível seu pedido revisional em casos assim.

O mesmo interesse, ademais, que permite, consoante os mesmos doutrinadores, a apelação do réu contra sentença absolutória, inclusive própria, para alterar-lhe os fundamentos.

Sendo assim, concluímos que somente as absolvições penais calcadas na inexistência material do fato, na negativa da autoria e na ausência de nexo causal possuem autoridade absoluta, uma vez que inatacáveis por qualquer via impugnativa.

Não podem elas ser alteradas nem em seu juízo absolutório nem em seus fundamentos, daí o absolutismo de sua imutabilidade.


AUTORIDADE DA COISA JULGADA NAS SENTENÇAS TERMINATIVAS DE MÉRITO

Sentenças terminativas de mérito são, no dizer de JOSÉ FREDERICO MARQUES (op. cit., pág. 47), aquelas que "põem fim ao processo, incidem sobre o mérito, mas não se enquadram no que o estatuto de processo penal denomina de sentenças definitivas de condenação ou de absolvição ".

São aquelas sentenças que não absolvem nem condenam o réu, mas encerram o processo com julgamento de mérito.

Os exemplos mais frisantes encontradiços na doutrina são: a sentença que julga extinta a punibilidade, a que rejeita a petição inicial pela atipicidade do fato, a que rejeita a inicial por falta de justa causa (inviabilidade da acusação) e a impronúncia, esta última específica do rito do júri.

Ater-nos-emos a esses exemplos, por sua maior relevância.

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE


A sentença que julga extinta a punibilidade, transitada em julgado, apresenta autoridade absoluta.

No sistema de nosso direito processual penal, o reconhecimento, pelo juiz ou tribunal, de uma causa extintiva da punibilidade, além de ser dever de ofício (art. 61 caput do CPP) ostenta verdadeiro caráter de questão preliminar de mérito.

Questão preliminar, pois impede o julgamento do mérito dos fatos e das provas. Quando, por exemplol, o juiz declara extinta a punibilidade pela prescrição em abstrato, a Justiça Penal não chega a formular nem um juízo condenatório nem um juízo absolutório em relação ao réu. Não se fica sabendo oficialmente se era ele culpado ou inocente.

É que se o Estado perdeu seu jus puniendi deixou de existir justa causa para a ação penal, por perda de seu próprio substrato jurídico-penal, tornando-se despiciendas as questões de fato e as demais questões jurídicas discutidas no processo.

Assim tem decidido, por exemplo, o Superior Tribunal de Justiça, que sistematicamente se recusa a analisar o mérito de recursos especiais quando ocorreu a extinção da punibilidade (Rec. Esp. 106/062, rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, in DJU de 27/10/97, pág. 54.827; Rec. Esp. 71.408, rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJU de 27/10/97, pág. 54.826; Rec. Esp. 88.637, mesmo Ministro relator, idem, pág. 65.826).

Questão de mérito, porque o magistrado, ao declarar a extinção da punibilidade, aborda em cheio o próprio jus puniendi estatal, matéria evidentemente de direito material, sendo de salientar que mérito é o conjunto de fatos e de teses de direito material discutidos no processo.

Nosso Código de Processo Penal não admite que o processo, em caso de ocorrência de causa extintiva da punibilidade, prossiga para chegar a eventual julgamento de absolvição do réu.

O anteprojeto de Código de Processo Penal de HÉLIO TORNAGHI previa, em seu art. 358, § 1º, o prosseguimento do processo, a pedido do réu, mesmo após a declaração da extinção da punibilidade, para o efeito de ser proclamada a absolvição.

Podemos até considerar justa essa solução, mas , de lege lata, inexiste possibilidade de sua adoção, conforme, aliás, pacífica doutrina e remansosa jurisprudência.

Já o sistema de nosso direito processual penal militar é outro, pois o art. 439 do Código de Processo Penal Militar edita: "Art. 439 - O Conselho de Justiça absolverá o acusado, mencionando os motivos na parte expositiva da sentença, desde que reconheça: ... f) estar extinta a punibilidade".

No processo penal castrense, portanto, a sentença que julga extinta a punibilidade é absolutória, com a autoridade própria da coisa julgada desse tipo de decisões, não nos parecendo tecnicamente adequado tal posicionamento legal, que está a confundir conceitos jurídico-processuais.

No processo penal comum, porém, tendo em vista esse já apontado caráter preliminar da extinção da punibilidade, a sentença que a declarou não pode, após transitar em julgado, ser alterada por qualquer meio impugnativo, nem mesmo para transformar a sentença terminativa de mérito em sentença absolutória.

O possível interesse que o réu possa ter na transformação da extinção da punibilidade em absolvição cede passo, portanto, à preliminaridade dessa questão em relação aos fatos da causa.

Nem mesmo no caso de perdão judicial pode ocorrer tal tentativa de alteração, pois esse instituto jurídico-penal está expressamente arrolado, no inc. IX do art. 107 do Código Penal, entre as causas extintivas da punibilidade, e, sendo assim, a sentença que o concede é terminativa de mérito com autoridade absoluta, pelos motivos já expostos.

A súmula 18 do Superior Tribunal de Justiça, aliás, retirou expressamente a sentença concessiva do perdão judicial da categoria das sentenças condenatórias, ao passo que o art. 120 do Código Penal, reiterando tal aspecto, edita que o perdão judicial não deve ser levado em conta para fins de reincidência.

Outra causa extintiva da punibilidade a merecer destaque é a morte do agente (art. 107, I do Código Penal).

Edita o art. 62 do Cód. de Proc. Penal que "no caso de morte do acusado, o juiz, somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvir o Ministério Público, julgará extinta a punibilidade".

Reina divergência acerca da possibilidade de prosseguir a ação penal que estava sendo movida contra alguém, na qual fora julgada extinta a punibilidade pela morte do réu, se se descobrir , após o trânsito em julgado desse decisum, que o acusado, na verdade, não faleceu.

Na doutrina, o entendimento amplamente predominante é no sentido da inadmissibilidade da continuação do feito, tendo em vista a autoridade absoluta da coisa julgada da sentença terminativa de mérito que julgou extinta a punibilidade pela morte do agente (VICENTE GRECO FILHO, FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, JOSÉ FREDERICO MARQUES, HÉLIO TORNAGHI, MAGALHÃES NORONHA, JÚLIO FABBRINI MIRABETE et allii).

Já na jurisprudência, encontramos acórdãos no sentido da inadmissibilidade do prosseguimento do processo (TACRIM-SP, JTACrimSP 35/284 e RT 476/396 e 580/349) e também no sentido da possibilidade de prosseguimento do feito (TACRimSP, RT 475/293; STF, RTJ 93/986 e 104/1063), existindo, até, aresto da Suprema Corte no sentido de que não faz coisa julgada a sentença que declara , por erro, extinta a punibilidade pela morte do acusado (RT 573/445).

É de destacar a ementa do acórdão inserto na RTJ 93/986, da lavra do Pretório Excelso: "Revogação do despacho que julgou extinta a punibilidade do réu, à vista de atestado de óbito comprovadamente falso; sua admissibilidade, vez que referido despacho, além de não fazer coisa julgada em sentido estrito, funda-se exclusivamente em fato juridicamente inexistente, não produzindo quaisquer efeitos".

Não podemos concordar com esse ponto de vista.

Em primeiro lugar, a declaração da extinção da punibilidade não é feita em mero "despacho" (expressão reservável para atos judiciais sem conteúdo decisório), mas sim em sentença terminativa de mérito,conforme já exposto, a qual, como toda e qualquer sentença, adquire, quando se torna irrecorrível, a qualidade iniludível de coisa julgada.

Em segundo lugar, a falsa morte do réu não é "fato juridicamente inexistente", mas fato inexistente, e se a sentença que nele se baseou transitou em julgado não pode ser desfeita por via revisional, por aplicação do art. 621, II do CPP, uma vez que inexiste, em nosso ordenamento jurídico, revisão criminal pro societate.

Não sendo possível desfazer tal decisão trânsita em julgado por meio de revisão, que instrumento processual teria o Ministério Público ou o querelante para rescindi-la?

Por certo, não o habeas corpus...

Muito menos a ação rescisória, (art. 485, VI do Cód. de
Proc. Civil), por óbvia impossibilidade de aplicação desse instituto jurídico no processo penal, tendo em vista possuir este último sua própria ação penal de cunho desconstitutivo da res judicata.

Por outro lado, não podemos, pura e simplesmente, desconsiderar a sentença que declarou extinta a punibilidade pela falsa morte do réu, como se se tratasse de ato processual inexistente.

Em nosso modo de ver, ato processual inexistente é aquele que não possui sujeito ou não possui objeto, sendo exemplo da primeira hipótese a sentença proferida por quem não é juiz e da segunda a sentença que não contém dispositivo.

Decisão baseada em prova é falsa é juridicamente existente, e, se transitar em julgado, somente poderá ser destruída se tiver prejudicado o réu, dentro do sistema vigente no Brasil, que pode até ser criticado, mas deve ser observado, uma vez que legem habemus.

Na verdade, o ideal seria que a declaração da extinção da punibilidade pela morte do agente não fizesse, por expressa disposição legal, coisa julgada, podendo prosseguir o processo a qualquer tempo, após a constatação da falsidade da morte, desde que não tivesse ainda ocorrido a prescrição.

Esse, aliás, é o sistema adotado pelo art. 69, § 2º, do novo Código de Processo Penal da Itália, que dispõe: "La sentenza non impedisce l'exercicio dell'azione penale per il medesimo fatto e contro la medesima persona, qualora sucessivamente si accerti che la morte dell'imputato è stata erroneamente dichiarata".

CONCLUSÃO

REJEIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL POR ATIPICIDADE DO FATO

O reconhecimento da atipicidade da conduta atribuída ao acusado pela denúncia ou pela queixa, quando efetuado na sentença definitiva de mérito, é causa de absolvição (art. 386, III do CPP).

Quando, porém, é feito ab ovo, por ocasião da decisão liminar de admissibilidade da acusação, importa rejeição da exordial (art. 43, I do CPP).

Neste último caso, o magistrado profere verdadeira sentença terminativa de mérito, já que não absolveu nem condenou o acusado e decidiu sobre o mérito penal dos fatos narrados na vestibular acusatória.

Apesar de ainda não existir um processo completo e integrado, com os três sujeitos principais (juiz, autor e réu), já existe ação penal em curso, daí podermos falar em sentença .

Sentença que faz coisa julgada, como qualquer outra, e que ostenta autoridade absoluta, já que inatacável, pelo Ministério Público ou pelo querelante, por qualquer meio - após o trânsito - e também pelo acusado, eis que não é possível, por exemplo, transformá-la em sentença absolutória em sede revisional, pois não chegou a existir processo completo e integrado, com instrução e contraditório .

Sentença absolutória somente pode ser proferida ao final de um processo, integrado em todos os seus termos e fases, no qual se observou a regra maior do due process of law.

A mesma regra vige para as sentenças condenatórias, mas algumas terminativas de mérito podem ser proferidas em ação penal, ainda que incipiente, antes da integração do processo, como a que abordamos neste momento.

REJEIÇÃO DA INICIAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA

Já é pacífico, hodiernamente, que o direito de ação penal, por sua potencialidade lesiva ao direito de liberdade e ao status dignitatis do acusado, somente pode ser exercido quando o autor demonstrar ao juiz, ex radice, a existência de justa causa, isto é: a viabilidade e a seriedade da acusação, ou, se assim preferirmos, a existência de um fumus boni juris, consubstanciado num começo de prova, a evidenciar que paira sobre o acusado uma fundada suspeita de autoria ou participação em conduta penalmente relevante.

São muitos os casos, hoje em dia, de rejeição ab initio da peça acusatória por ausência de justa causa, maxime quando a denúncia ou a queixa é desacompanhada de qualquer começo de prova quanto aos fatos nela narrados.

Essa rejeição, não expressamente prevista pelo art. 43 do Cód. de Proc. Penal, é efetuada em sentença terminativa de mérito, pois não condena nem absolve e aborda o mérito dos fatos e das provas.

Não faz, contudo, coisa julgada , tendo em vista seu
evidente caráter rebus sic stantibus, uma vez que tomada secundum eventum litis, ou seja: de acordo com estado atual das provas (ou dos começos de prova) em face da narrativa fática constante da proemial.

Não impede que nova denúncia ou nova queixa seja apresentada, contra o mesmo acusado, pelo mesmo fato, desde que, agora, instruída com elementos probatórios suficientes para a demonstração da justa causa para o exercício da ação penal.


IMPRONÚNCIA

A decisão proferida no sumário de culpa, prevista no art. 409 do CPP - que esse código chama de "sentença de impronúncia" no § 1º de seu art. 584 - enquadra-se perfeitamente no conceito de sentença terminativa de mérito, pois enfrenta o meritum facti, entendendo não haver prova da existência do crime ou indício de autoria, mas não condena nem absolve.

Trata-se, contudo, de sentença muito peculiar, pois somente produz coisa julgada formal (já que não pode ser rediscutida no mesmo processo em que foi proferida), não adquirindo, porém, os contornos da coisa julgada material, uma vez que, a teor do par. único do art. 409, nova ação penal pode ser intentada, a qualquer tempo, contra o mesmo indivíduo, pelos mesmos fatos, desde que surjam novas provas e não tenha ocorrido a prescrição ou outra causa extintiva da punibilidade.

Em conseqüência, exatamente por não fazer coisa julgada material, não apresenta nenhuma autoridade e não pode, por não transitar completamente em julgado, ser impugnada em revisão criminal, já que falta, para o acolhimento da via revisional, seu pressuposto básico, que é a sentença penal completamente passada em julgado.

É, assim, juridicamente impossível pleitear, em revisão criminal, a transformação da impronúncia em absolvição sumária, ainda que se admita existir interesse nessa transformação.

COISA JULGADA NAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS

A palavra interlocutório vem do latim inter loqui, ou seja: "falar entre dois atos", "falar no curso do processo".
Decisão interlocutória é aquela que, apreciando questão suscitada no processo, permite o prosseguimento deste.
Os autores falam, nesse caso, em interlocutória simples, que, em nosso modo de ver, é a única decisão verdadeiramente interlocutória.

A cosideta "decisão interlocutória mista não terminativa", que, segundo os doutores, é a que encerra apenas uma fase do procedimento, propiciando o início da subseqüente, nada mais é do que uma interlocutória simples, sendo desnecessário considerá-la de modo diverso.

Já a assim chamada "decisão interlocutória mista terminativa" - que encerra o processo sem julgamento de mérito, segundo os processualistas penais - não é, na verdade, interlocutória.
Uma decisão não pode, ao mesmo tempo, ser interlocutória e terminativa, constituindo tal expressão verdadeira contraditio in terminis.

Preferimos batizar as decisões que encerram o processo penal sem julgamento de mérito - como, p.ex., a que anula o processo por ilegitimidade de parte - de decisões terminativas. Não são elas sentenças, dentro do conceito peculiar do processo penal, por não abordarem o meritum causae.

Fixado, assim, o limite da expressão decisão interlocutória - como aquela que equivale à interlocutória simples da doutrina, devemos salientar que não se pode falar , quanto a ela, em coisa julgada.

Não são muitas, aliás, as interlocutórias recorríveis, já que vige em nosso processo penal, ao contrário do que se vê no processo civil, o sistema da irrecorribilidade das interlocutórias, estando no rol do art. 581 do CPP, em vários de seus incisos, as decisões dessa categoria que podem ser impugnadas por via recursal.

Quando, no entanto, uma interlocutória recorrível se torna irrecorrível, ou porque ninguém a impugnou ou porque os recursos dela interpostos foram improvidos, não faz ela coisa julgada, mas tão-somente preclusão.

Como ensina JOSÉ FREDERICO MARQUES (op. cit., pág. 79), "Sob o aspecto objetivo, a preclusão é um fato impeditivo destinado a garantir o avanço progressivo da relação processual e a obstar seu recuo para fases anteriores do procedimento. Sob o aspecto subjetivo, é a perda de uma faculdade ou direito processual que, por se haver esgotado ou por não ter sido exercido em tempo oportuno, fica praticamente extinto".

Quando a preclusão, além de exaurir o direito processual da parte, cria um impedimento ou uma limitação ao próprio juiz, fala-se em preclusão pro judicato , denominação dada por STEFANO RICCIO, citado por JOSÉ FREDERICO MARQUES in op.cit. pág. 81.

Sendo assim, não há coisa julgada em tais decisões, restando prejudicada a questão de sua autoridade absoluta ou relativa.

É o que ocorre, por exemplo, com a decisão de pronúncia - que sentença não é - , já que, tornada irrecorrível, gera preclusão quanto ao seu efeito principal - o envio do réu ao julgamento pelo júri, tendo em vista o reconhecimento da viabilidade da acusação -, mas não faz coisa julgada, podendo, até mesmo, ser alterada na classificação por ela dada ao delito se houver verificação superveniente de fato que possa acarretar nova classificação, ex vi do art. 416 do CPP. Além disso, podem os jurados julgar o mérito da causa contrariamente ao que havia sido fixado na pronúncia, o que seria impossível se passasse ela em julgado.


CONCLUSÕES

1) A coisa julgada penal pode, conforme o caso, ostentar autoridade absoluta ou autoridade relativa.

2) A sentença penal condenatória transitada em julgado apresenta sempre autoridade relativa.

3) A sentença penal absolutória passada em julgado possui autoridade relativa, exceto nos casos de inexistência material do fato, negativa de autoria e exclusão do nexo causal.

4) A sentença terminativa de mérito transitada em julgado pode, conforme a espécie, ter autoridade absoluta ou autoridade relativa.

4.1) A sentença que julga extinta a punibilidade possui autoridade absoluta.
4.2) A sentença que rejeita a inicial pela atipicidade da conduta ostenta autoridade absoluta.
4.3) A sentença que rejeita a inicial por ausência de justa causa não faz coisa julgada .
4.4) A sentença de impronúncia só faz coisa julgada formal.

5) Não há que se falar em coisa julgada nas decisões interlocutórias, que só geram, quando irrecorríveis são ou se tornam, preclusão.


OBRAS CONSULTADAS

ENRICO TULIO LIEBMAN, "Manuale di Diritto Processuale Civile", 3ª ed., vol. III, Milano, 1976.
ROGÉRIO LAURIA TUCCI, "Processo Penal, Prisão e Liberdade", 1980, ed. Saraiva, São Paulo.
JOSÉ FREDERICO MARQUES, "Elementos de Direito Processual Penal", ed. Forense, São Paulo, 1970.
FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, "Processo Penal", ed. Saraiva, São Paulo, 1994.
JÚLIO FABBRINI MIRABETE, "Código de Processo Penal Interpretado", ed. Atlas, São Paulo, 1994.
VICENTE GRECO FILHO, "Manual de Processo Penal", ed. Saraiva, São Paulo, 1991.
E. MAGALHÃES NORONHA, "Curso de Direito Processual Penal ", ed. Saraiva, São Paulo, 1989.
HÉLIO TORNAGHI, "Curso de Processo Penal", ed. Saraiva, São Paulo, 1980.
JOSÉ ANTONIO PIMENTA BUENO ,"Apontamentos sobre as Formalidades do Processo Civil", 1858, São Paulo.
FLORÊNCIO DE ABREU, "Comentários ao Código de Processo Penal", Rio de Janeiro, 1945.


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