Progressão de Regime e Pendência de Recurso ao STF ou STJ

Carlos Otaviano Brenner de Moraes

1. Ainda que passível de rigorosa crítica doutrinária, é orientação do Supremo Tribunal Federal que a interposição de recurso extraordinário ou especial não suspende a execução da pena privativa de liberdade.

À título de informação:

"1. O inc. LVII do art. 5º da CF, segundo o qual `ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória', é obstáculo, apenas, a que se lance o nome do réu no rol dos culpados, enquanto não estiver definitivamente condenado, mas não à prisão imediata após o julgamento do recurso ordinário, como previsto no art. 637 do CP Penal.

"2. A determinação do Juiz de 1º grau, na sentença condenatória, no sentido de que o mandado de prisão somente seja expedido após o trânsito em julgado, vale apenas para seu escrivão e visa a permitir a interposição de recurso, pelo réu, em liberdade, quando concedido o benefício.

"Não pode, porém, impedir que o Tribunal de 2º grau, ao negar provimento à apelação do Ministério Público, determine a expedição, desde logo, do mandado de prisão, para cumprimento da condenação, em face do que estabelece o art. 637 do CP Penal.

"Até porque os recursos extraordinários (para o STF) e especial (para o STJ) não têm efeito suspensivo.

"`HC' indeferido. Votação unânime."

(Ac. 1ª T. STF - HC nº 72.663-1-SP, de 13/02/96 - un. - Rel. Min. Sydney Sanches - DJU de 29/03/96).

Na mesma linha exegética: 

“A circunstância de a sentença penal condenatória haver assegurado aos condenados o direito de recorrerem (e não, simplesmente, o de apelarem) em liberdade, garantindo-lhes, ainda, a preservação de seu status libertatis até ulterior trânsito em julgado do ato sentencial, não tem o condão de prevalecer sobre a decisão que, em sede recursal - e fundamentada numa inquestionável competência de derrogação -, foi proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. O Tribunal ora apontado como coator, ao manter a condenação penal pelos crimes de incêndio doloso qualificado e de roubo simples, ordenou a "expedição de mandado de prisão contra todos os réus condenados por estes últimos delitos..." e determinou, em conseqüência, que se adotassem, desde logo, medidas necessárias à concretização dessa ordem constritiva da liberdade individual. 

“Não se pode perder de perspectiva, neste ponto, que o julgamento proferido pelo Tribunal em sede de apelação substitui a sentença recorrida, razão pela qual a cláusula de garantia do "jus libertatis" proclamada pelo ato sentencial de primeira instância perde toda a sua eficácia em face do pronunciamento jurisdicional que, em sentido contrário, emanou do Tribunal ora apontado como coator. 

“Cumpre destacar, ainda, que a submissão dos réus à imediata privação de sua liberdade individual, presente a circunstância de que foi mantida unanimemente pelo Tribunal de Justiça a condenação penal contra eles proferida, constitui, até mesmo em face das razões doutrinárias e jurisprudenciais já expostas em minha anterior decisão, efeito natural que decorre, “ministerio legis”, do exaurimento das vias recursais ordinárias. 

“Impõe-se registrar, de outro lado, que a ausência de publicação do acórdão consubstanciador da unânime decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo não atua como causa obstativa da expedição do mandado de prisão. O fato é que, mantida em sede recursal ordinária a condenação penal - e achando-se o sentenciado em liberdade -, expedir-se-á mandado de prisão, prescindindo-se, para esse efeito, da prévia publicação do acórdão (que foi unânime, no caso) e, até, de seu eventual trânsito em julgado. Se, como já referido em minha decisão de fls. 485/486, a mera possibilidade de interposição dos recursos de natureza extraordinária não tem o condão de inibir a imediata privação da liberdade individual do condenado, nada justifica que se protraia no tempo a expedição do mandado de prisão, condicionando-a à prévia publicação do acórdão confirmatório da condenação penal. 

“Na realidade, e tal como observa Júlio Fabbrini Mirabete ("Processo Penal", p. 626, 2º ed., 1993, Atlas), "Com a confirmação da sentença condenatória em segunda instância, cessa o benefício da liberdade provisória, devendo o réu ser recolhido à prisão". 

“Nesse sentido - impõe-se registrar - orienta-se o magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. "Confirmado o julgado condenatório cessam os benefícios da Lei nº 5.941, de 22.11.1973". (RTJ 82/129, Rel. Min. Cordeiro Guerra). "Liberdade provisória. Apelação de réu solto (Código de Processo Penal, art. 594). Confirmada, pelo acórdão, a sentença condenatória, cessa o benefício, impondo-se o recolhimento do réu à prisão para o cumprimento da pena privativa de liberdade. Recurso de "habeas corpus" desprovido". (RTJ 94/1066, Rel. Min. Leitão de Abreu). "A expedição de mandado de captura é efeito regular da sentença condenatória - expressão que alcança também o decisório colegiado. O recurso extraordinário pendente, desprovido de efeito suspensivo não torna ilegítima a providência". (RTJ 120/1154, Rel. Min. Francisco Rezek). 

“Indefiro, portanto, o pedido de reconsideração em causa, mesmo porque os fundamentos em que se apóia esse pleito identificam-se com a própria questão de fundo. Transmitam-se ao órgão ora apontado como coator, com o pedido de requisição de informações, cópias desta decisão e daquela que se acha às fls. 4485/486”. (H.C. nº 72.171-1-SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 01-02-95, pp. 464/65). 

2. No processo penal, conforme tem sido reconhecido pelo STF, trabalha-se com dois e diversos fenômenos: “caso julgado” e “coisa julgada”. 

A LEP, em seu art. 105, enuncia: “Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução”. 

Isso quer significar, conforme assentado pelo STF (H.C. nº 3.116-4 - RJ, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU 14-12-94, pp. 34744/45), que para a execução da pena não se exige “coisa julgada”, mas sim “caso julgado”. 

Sobre o assunto, dizia Espínola Filho: 

“Nenhuma razão tem Câmara Leal (Comentários ao CPP, vol. 4, 1943, pág. 241), ao declarar: transita em julgado a sentença: a) se foram esgotados todos os recursos que a lei faculta contra a mesma; b) se nenhum recurso é admissível contra ela; c) se decorrer o prazo legal para interposição do recurso, sem que o mesmo fosse interposto”. 

“Com essa compreensão, sentença nenhuma haveria, condenatória, que passasse em julgado, pois o Código de processo penal, catalogando como recurso a revisão criminal, estatui, no art. 622, a possibilidade de ser requerida em qualquer tempo, antes da extinção da pena ou após. Invés, o que diferença o caso julgado, ou, seja, a sentença com trânsito em julgado, da coisa julgada, é ser mister, para ter-se esta, que, contra a decisão, não caiba mais recurso de espécie alguma, ordinário ou extraordinário; ao passo que há caso julgado, passa em julgado a sentença, quando pode ser executada, se bem que ainda susceptível de impugnação por meio de recurso de caráter extraordinário, sem efeito suspensivo, por já se terem esgotado, ou não mais se poderem usar, os recursos ordinários admitidos” (Cód. de Proc. Penal Brasileiro Anotado’, ed. histórica, Ed. Rio, 3o. vol., referência n. 1.404).

3. Se os recursos ao STF e STJ não suspendem a execução da sentença condenatória, para impor o recolhimento do réu à prisão, ainda que em caráter provisório (mas que é o mais), não poderão suspendê-la no que tange ao regime e às conseqüências daí decorrentes, incluída a progressão (que é o menos). 

Assim, diante da inexistência de óbice intransponível, é lícito ao réu, em face do tempo já cumprido, requerer a progressão de regime, passando a usufruir de sistema de maior liberdade enquanto pender de julgamento o recurso extraordinário ou o especial interposto. 

O processamento do pedido não implicará em obrigatório deferimento do benefício, pois a progressão requer um mínimo do condenado, que a LEP denomina de mérito (art. 112), entendido como tal sua aptidão, sua capacidade de adaptação ao regime menos severo, e estas condições serão avaliadas pelo juízo, ouvido o Ministério Público, sendo corrigível, o deferimento, pela reversão, na hipótese de provimento do recurso especial interposto pelo Ministério Público. 

No sentido conclusivo do texto, do STF:

“O certo é que o paciente não pode ficar condicionado a ver esgotados todos os recursos para depois, então, receber a guia. Como magnificamente ressaltou o Ministro Francisco de Assis Toledo no despacho proferido no H.C. n. 2549-0-RJ (fl. 315), “entendimento contrário levaria ao absurdo de punir-se mais severamente o condenado pelo só fato de exercer o direito de recorrer”. 

“A propósito, Magalhães Noronha ensina: “A competência executória inicia-se com o trânsito em julgado da decisão condenatória, exercitada por um juízo especializado de acordo com a Lei de Organização Judiciária local ou, supletivamente, pelo Juiz da sentença (cf. art. 65 da LEP). “Portanto, a partir do trânsito em julgado, ou apenas pendente o recurso extraordinário, inicia-se a fase executada de competência de um Juízo especializado, como regra, representado pelo recebimento da carta de guia ou de recolhimento (cf. arts. 105 e 171 da LEP) quando se tratar de pena privativa de liberdade ou medida de segurança e o mandado executório nas penas restritivas de direitos e multa”(Curso de D. Proc. Penal”, ed. atualizada pelo Des. Adalberto José Q.T. de Camargo Aranha Saraiva, 1992, p. 427). No mesmo sentido é o magistério de Paulo Lúcio Nogueira: “No entanto, conforme o caso, a execução provisória pode também iniciar-se com a expedição da guia de recolhimento, quando o réu tiver recorrido e o tribunal não puder reformar a sentença sob pena de incidir na “reformatio in pejus”. Assim, se o juiz fixa na sentença que o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o semi-aberto e somente o réu venha a recorrer, estando ele recolhido em cadeia, casa de detenção ou presídio, pode perfeitamente ser expedida carta de guia de recolhimento para sua transferência ao regime semi-aberto para execução provisória, pois o tribunal não poderá piorar sua situação, não devendo ele permanecer em regime fechado, quando o sentenciante fixou o regime inicial em semi-aberto” (“Comentários à Lei de Execução Penal”, Saraiva, 1990, p. 128). 

“Com tais considerações, concedo liminar para que seja expedida de imediato a guia de recolhimento. Notifique-se o coator. Após as informações, ou vencido seu prazo, vista ao Ministério Público. Publique-se. (H.C 3.116-4 - RJ, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU 14-12-94, pp. 34744/45).

Com a rubrica “concussão”, o art. 316 do Código Penal dispõe:

“Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa”.

Pergunta-se:

Trata-se a concussão de crime “formal” ou “material” ? Consuma-se com a exigência ou com o efetivo recebimento da vantagem indevida ?

É crime eminentemente formal, consuma-se com o simples fato da “exigência da indevida vantagem”, independentemente do recebimento da vantagem indevida pelo agente.

Portanto, ainda que a vantagem indevida não venha a ser recebida pelo agente, devido a intervenção policial provocada pela própria vítima, propiciando a prisão em flagrante, o crime estará caracterizado e, em tal hipótese, não há que falar em crime putativo ou flagrante preparado, pois consumada a infração quando da “exigência”.

No sentido do texto: RT 455/311 e 585/311.

E se o réu foi denunciado como incurso no art. 316 do CP, por “exigir” alguma vantagem indevida, pode tal infração ser desclassificada, em segunda instância, para o art. 317, que alude a “solicitar” vantagem ?

Não. Os objetivos da tutela penal de um e de outro dispositivo citados são totalmente diferentes.

O crime de concussão não contém a circunstância elementar da corrupção passiva, pelo que de todo inviável é a desclassificação. Além do que, a Súmula 453 do STF determina a não aplicação do art. 384 do CPP em segunda instância

No sentido do texto: TJSP, RT 586/306.

Trancamento de ação penal. Concussão. Médico cadastrado no SUS. Justa causa para o prosseguimento do feito. Competência da Justiça Federal. Ampliação do conceito de funcionário público. Função delegada.

"Compete à Justiça Federal o processo e julgamento, pelo delito de concussão (art. 316, CP), de médicos cadastrados no SUS que, no atendimento a segurados da autarquia, exercem função pública delegada (por equiparação - artigo 327 do Código Penal).

Inserem-se no conceito de funcionário público todos aqueles que, embora transitoriamente e sem remuneração, venham a exercer cargo, emprego ou função pública, ou seja, todos aqueles que, de qualquer forma, exerçam-na, tendo em vista a ampliação do conceito de funcionário público para fins penais.

Inobstante a descrição típica do art. 316 do CP não exigir o recebimento de vantagem
indevida para a caracterização do delito de concussão - que é de natureza formal, vislumbra-se a lesão ao interesse da União, no que respeita à fiel prestação de seus serviços, face ao preceito constitucional da gratuidade dos serviços de saúde pública, ressaltando-se, por outro lado, que o nosocômio particular efetivamente recebe verbas federais pelos convênios firmados."

(HC nº 2000.04.01.019017-0/RS, TRF 4ª Região, 1ª Turma, rel. juiz José Luiz B. Germano da Silva, j. 04.04.00, v.u., DJU 26.04.00, p. 59).

O recurso de agravo, previsto no art. 197 da Lei das Execuções Penais, deve seguir o rito do recurso no sentido estrito, e não o estabelecido pela Lei 9.135/95.

Assim tem sido decidido no âmbito do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Agravo 696061761, Segunda Câmara Criminal, Rio Grande, Rel. Des. Milton Martins Soares) e do Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RITO.
A Turma deu provimento ao recurso especial, entendendo que o agravo em execução previsto no art. 197 da LEP deve seguir o rito do recurso em sentido estrito, em conformidade com a melhor doutrina e com o art. 2º da mesma Lei. Precedentes citados: HC 6.642-SP, DJ 6/4/1998, e REsp 171.755-DF, DJ 21/6/1999" (REsp 171.301-DF, Sexta Turma, Rel. Min. Vicente Leal, julgado em 29/6/2000).

AGRAVO NA LEP

O recurso de agravo, previsto no art. 197 da Lei das Execuções Penais, deve seguir o rito do recurso no sentido estrito, e não o estabelecido pela Lei 9.135/95.

Assim tem sido decidido no âmbito do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Agravo 696061761, Segunda Câmara Criminal, Rio Grande, Rel. Des. Milton Martins Soares) e do Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RITO.
A Turma deu provimento ao recurso especial, entendendo que o agravo em execução previsto no art. 197 da LEP deve seguir o rito do recurso em sentido estrito, em conformidade com a melhor doutrina e com o art. 2º da mesma Lei. Precedentes citados: HC 6.642-SP, DJ 6/4/1998, e REsp 171.755-DF, DJ 21/6/1999" (REsp 171.301-DF, Sexta Turma, Rel. Min. Vicente Leal, julgado em 29/6/2000).