CONTINUIDADE DELITIVA

TEORIA OBJETIVA

1) O crime continuado é modalidade de concurso material. O Código Penal sufragou a teoria objetiva (art. 71). Levam-se em conta as condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes para os crimes subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro. O instituto resultou do trabalho dos praxistas e glosadores que buscavam, conforme, mais tarde, passou a ser chamada "Política criminal", evitar a aplicação da pena de morte, na reiteração do crime de furto de pequeno valor. Os códigos, concomitantemente, disciplinam a habitualidade criminosa. A habitualidade é incompatível com a continuidade. A primeira recrudesce, a segunda ameniza o tratamento penal. Em outras palavras, a culpabilidade (no sentido de reprovabilidade) é mais intensa na habitualidade do que na continuidade. Em sendo assim, jurídico-penalmente, são situações distintas. Não podem, outrossim, conduzir ao mesmo tratamento. O crime continuado favorece o delinqüente. A habitualidade impõe reprovação maior, de que a pena é expressão, finalidade (C.P., art. 59 in fine) estabelecida segundo seja necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Na continuidade, há sucessão circunstancial de crimes. Na habitualidade, sucessão planejada, indiciária do modus vivendi do agente. Seria contraditório, instituto que recomenda pena menor ser aplicada à hipótese que reclama sanção mais severa. Conclusão coerente com interpretação sistemática das normas do Código Penal.

(Recurso Especial nº 54834-9/SP, STJ, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU 15.05.95, p. 13.349).

2) Para que incida o art. 71 do CP, faz-se necessário, tão-somente, que os delitos da mesma espécie, cujas sanções o apenado pretende unificadas, tenham como peculiaridade mesmas condições de tempo, lugar e semelhante “modus faciendi”. Adoção da teoria objetiva. Agravo provido.

(Agravo nº 293094793, 4ª Câmara Criminal do TARGS, Rel. Carlos Roberto Nunes Lengler, 01.12.93).

TEORIA SUBJETIVA

Para a caracterização do crime continuado torna-se necessário que os atos criminosos isolados se apresentem enlaçados, os subseqüentes ligados aos antecedentes (art. 71 do CP: "devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro"), ou porque fazem parte do mesmo projeto criminoso, ou porque resultam de ensejo, ainda que fortuito, proporcionado ou facilitado pela execução desse projeto (aproveitamento da mesma oportunidade). Recurso especial do Ministério Público conhecido e provido para restabelecer-se a sentença que negou a continuidade delitiva em caso de criminosos reconhecidos como habituais, os quais, com reiteração, praticaram roubos autônomos, contra vítimas diferentes, embora na mesma comarca e em curto espaço de tempo.

(Recurso Especial nº 44635-0/SP, Rel. Min. Assis Toledo, STJ, DJU 30.05.94, p. 13.500).

CARÁTER REITERATIVO DA CONDUTA CRIMINOSA

1) Não encerra ilegalidade a rejeição da continuidade delitiva entre quatro homicídios, quando as circunstâncias de sua prática denotam o caráter reiterativo da conduta criminosa, como ocorre nos autos, onde se encontra comprovada atuação do paciente como justiceiro, contratado para eliminar as vítimas. "Habeas corpus" parcialmente conhecido e, nesta parte, indeferido.

(Habeas Corpus nº 71196-1/SP, STF, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 09.09.94, p. 23.443).

2) Reiteração criminosa por quem faz do crime de roubo meio de vida. Descabe o benefício da continuidade delitiva, em se tratando de prática habitual e reiterada do crime: H.C. 68.626, H.C. 69.899, H.C. 69.059. (Habeas Corpus nº 71019-1/SP, STF, Rel. Min. Paulo Brossard, DJU 19.12.94, p. 35.182).

3) As características reveladas pelo modo de ação do paciente na perpetração dos seis crimes de roubo qualificado revelam que houve mera reiteração no crime, e não continuidade delitiva, convergindo para a condução de que o paciente adotou o crime como meio de vida.

4) Firmou-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da descaracterização do crime continuado “quando independentemente da homogeneidade das circunstâncias objetivas, a natureza dos fatos e os antecedentes do agente identificam reiteração criminosa indicadora de delinqüência habitual ou profissional” (HC 70.891, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). Habeas Corpus indeferido.

(Habeas Corpus nº 71780-2/SP, STF, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 05.03.96, un., DJU 26.04.96, p. 13.113).

5) Réu que comete mais de uma dezena de crimes contra o patrimônio, com emprego de arma de fogo e em concurso de pessoas, inclusive em latrocínio, mostrando-se criminoso habitual, que faz do delito meio de vida. Com a latitude e extensão dos crimes praticados, em circunstâncias, locais e modos diferentes, não se aplica ao paciente a regra do art. 71 do Código Penal. O Habeas Corpus não é instrumento adequado ao exame cauteloso e pormenorizado das diversas circunstâncias de cada um dos crimes praticados. Habeas Corpus indeferido.

(Habeas Corpus nº 72765-4/SP, STF, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 24.10.95, un., DJU 12.04.96, p. 11.073).

CRITÉRIO DE AUMENTO

* Tratando-se de crime continuado, embora seja válido o critério de fixação do aumento da pena (de 1/6 a 1/3) de acordo com o número de crimes praticados, a flexibilização desse critério não configura constrangimento ilegal passível de correção mediante habeas corpus. Com esse fundamento, a Turma indeferiu habeas corpus em favor de paciente cuja pena fora aumentada em 1/3 pela prática de 3 crimes de roubo qualificado em continuidade delitiva, quando na tabela utilizada pelo Tribunal apontado coator a dosagem seria de 1/5 para 3 infrações.

STF, HC 76.534-SP, rel. Min. Octavio Gallotti, 20.10.98.

* Como vêm entendendo a jurisprudência e a doutrina, o aumento de pena de que trata o art. 71 do CP – quando há continuidade delitiva – é regulado pelo número de crimes praticados. No caso, foram praticados dois crimes em continuidade, o que recomenda a aplicação do aumento em seu mínimo legal, ou seja, um sexto. Precedentes citados: no STF – HC 69.437-PR, DJ 4/9/1992, e HC 73.446-SP, DJ 29/3/1996; no STJ – HC 9.509-MS, DJ 11/10/1999. HC 10.076-MG, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado em 16/11/1999.

ROUBO E LATROCÍNIO

O CP, art. 71, que abriga a continuidade delitiva, exige para sua caracterização que os crimes sejam de espécie idêntica. Embora sejam crimes do mesmo gênero, roubo e latrocínio não são da mesma espécie, não obstante previstos no mesmo capítulo e artigo, pois no roubo ocorrem a subtração e o constrangimento ilegal, enquanto no latrocínio, subtração e a morte da vítima. Recurso conhecido e provido.
(Recurso Especial nº 26855-6/PE, STJ, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU 05.09.94, p. 23.115).

ESTUPRO E ATENTADO

1) Há duas correntes, porém a majoritária não admite o reconhecimento da continuidade deletiva entre estas duas figuras delituosas, pois não são da mesma espécie, porque no estupro a lei protege a liberdade sexual e no atentado ao pudor a inviolabilidade carnal. Rejeitado ainda o benefício, porque os atos libidinosos foram praticados depois da cópula, e não como prelúdio desta.

Pretensão recursal inadmitida. Sentença confirmada.

(Apelação Crime nº 695006593, 4ª Câmara Criminal do TJRGS, São Francisco de Paula, Rel. Des. Érico Barone Pires, 03.05.95).

2) Comprovado o desvirginamento da vítima e apontando esta de forma coerente o próprio pai como autor de reiteradas práticas sexuais a que era obrigada a se submeter, correta a decisão condenatória pela prática do delito de estupro em continuidade delitiva. Valoração adequada do depoimento infantil, afastando qualquer dúvida a respeito da responsabilidade penal do apelante. Sentença mantida por seus fundamentos.

Apelo desprovido.

(Apelação Crime/Crime Contra os Costumes nº 694144593, 2ª Câmara Criminal do TJRGS, Caxias do Sul, Rel. Des. Milton Martins Soares, 22.12.94).

3) RECURSO ESPECIAL EMBASADO EM DISSENSO PRETORIANO. ART. 71, DO CÓDIGO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA: CRIMES DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA UMA MESMA VÍTIMA; CRIME CONTINUADO EM VÁRIOS ESTUPROS CONTRA VÍTIMAS DIFERENTES; ATENTADOS VIOLENTOS AO PUDOR, EM CONTINUIDADE, CONTRA VÍTIMAS DIFERENTES. FIXAÇÃO DA PENA.

Estupro e atentado violento ao pudor não são crimes da mesma espécie, os quais, segundo lição do alumiado Damásio E. de Jesus, em escólios ao art. 71, do Código Penal, são, in verbis: "... os previstos no mesmo tipo penal, isto é, aqueles que possuem os mesmos elementos descritivos, abrangendo as formas simples, privilegiadas e qualificadas, tentadas ou consumadas.

Nélson Hungria falava em "identidade de conteúdo específico de cada crime, admitindo-se" "a continuação entre formas simples e qualificadas, tentadas e consumadas".

O intérprete deve verificar a figura típica, a figura abstrata de direito penal (expressão de Soler), o tipo incriminador central, o tipo fundamental, que possui os elementos do crime.

Crimes da mesma espécie são os que possuem essas elementares, não importando que os delitos componentes sejam tentados ou consumados, simples, privilegiados ou qualificados. Note-se que o legislador usa a expressão "crimes da mesma espécie" e não "crimes do mesmo gênero".

Assim, furto e apropriação indébita, embora delitos do "mesmo gênero" (contra patrimônio), não são da "mesma espécie". Entre eles, por isso, não pode haver continuação". (Comentários ao Código Penal, 2º vol., II edição, pág. 697).

Portanto, por serem, o estupro e o atentado violento ao pudor, do mesmo gênero, mas de espécies diferentes, mesmo na hipótese do crime ser perpetrado contra a mesma vítima, não podem ser considerados crimes continuados, a teor do caput, do art. 71, o Código Penal. Precedentes deste Tribunal e do Excelso Pretório.

Consoante a regra do parágrafo único, do art. 71, do Código Penal, é possível a ocorrência de crime continuado entre delitos que lesem interesses jurídicos pessoais, ainda que praticados contra vítimas diversas. Dessa forma, a reforma penal admitiu o nexo de continuidade entre homicídios, lesões corporais ou roubos contra vítimas diversas, podendo o juiz, de acordo com as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, aumentar a pena de um dos delitos até o triplo, observados dois princípios; a pena não pode ser superior à que seria imposta se o caso fosse de concurso material e o seu cumprimento não poderá ser superior a trinta anos.

O apenado cumprirá a pena de quarenta e quatro (44) anos de reclusão, no regime fechado, como determinado no parágrafo 1º, do art. 2º, da Lei nº 8072/90. Recurso especial parcialmente provido.

(Recurso Especial nº 38332-3/SC, STJ, Rel. Min. Pedro Acioli, DJU 28.11.94, p. 32.644).

4) Precedentes jurisprudenciais desacolhendo a pretensão da continuidade deletiva entre estupro e atentado violento. Corrente majoritária, notadamente quando este é praticado depois daquele, e não como prelúdio. Benefícios concedidos e inafastáveis por ausente recurso ministerial.

(Apelação Crime nº 695029223, 4ª Câmara Criminal do TJRGS, Lajeado, Rel. Des. Érico Barone Pires, 21.06.95).

5) Firma-se a jurisprudência no sentido de que atentado violento ao pudor e estupro são crimes, embora do mesmo gênero, de espécies diversas, não se estabelecendo entre eles a continuidade delitiva, ainda que praticados contra a mesma vítima.

Recurso especial conhecido e provido para, reformando-se o acórdão que assim estendia, restabelecer-se a condenação imposta na sentença monocrática que reconheceu a prática dos dois delitos em concurso material.

(Recurso Especial nº 34879-5/SP, STJ, Rel. Min. Flaquer Scartezzini, DJU 04.12.95, p. 42.120).

6) Embora do mesmo gênero, os crimes de estupro e atentado violento ao pudor (CP - Arts. 213 e 214), não são da mesma espécie, o que afasta a continuidade e corporifica o concurso material.

Recurso provido.
(Recurso Especial nº 930018828-3/SP, STJ, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 23.08.95, un., DJU 02.10.95, p. 32.392).

7) Crimes de estupro e de atentado violento ao pudor. Possibilidade de concurso material. Embora sejam crimes contra a liberdade, não são da mesma espécie. STF, HC 75.451-SP, Rel. Min. Néri da Silveira.

VÍTIMAS DIVERSAS

Consoante a regra do parágrafo único, do art. 71, do Código Penal, é possível a ocorrência de crime continuado entre delitos que lesem interesses jurídicos pessoais, ainda que praticados contra vítimas diversas.

Dessa forma, a reforma penal admitiu o nexo de continuidade entre homicídios, lesões corporais ou roubos contra vítimas diversas, podendo o juiz, de acordo com as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, aumentar a pena de um dos delitos até o triplo, observados dois princípios; a pena não pode ser superior à que seria imposta se o caso fosse de concurso material e o seu cumprimento não poderá ser superior a trinta anos.

O apenado cumprirá a pena de quarenta e quatro (44) anos de reclusão, no regime fechado, como determinado no parágrafo 1º, do art. 2º, da Lei nº 8072/90. Recurso especial parcialmente provido.
(Recurso Especial nº 38332-3/SC, STJ, Rel. Min. Pedro Acioli, DJU 28.11.94, p. 32.644).

REQUISITOS DO ART. 71 DO CP

1) Se de um lado é certo que a ordem jurídica contempla a teoria objetiva pura, de outro não menos correto é que a conclusão sobre a continuidade deletiva não prescinde do atendimento aos requisitos previstos no artigo 71 do Código Penal.

(Habeas Corpus nº 72216-4/SP, STF, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 23.06.95, p. 19.494).

2) Não levados em consideração, no conceito da continuidade delitiva, elementos de natureza subjetiva, como a “unidade de desígnios”, reconhecidos como exigíveis na doutrina e na jurisprudência pretoriana, forçoso é reconhecer a ofensa ao art. 71 do CP, circunstância que não autoriza a unificação das penas.

Recurso especial conhecido e provido.
(Recurso Especial nº 950048075-1/SP, STJ, Rel. Min. Willian Patterson, j. 07.10.95, un., DJU 12.02.96, p. 2.464).

PRESCRIÇÃO

O acréscimo decorrente da continuidade não deve ser levado em conta para efeito de prescrição (Súmula 497 do STF).

HABEAS CORPUS

Não é "habeas corpus" meio processual adequado ao exame da ocorrência ou não de continuidade delitiva, já que é impossível chegar-se a tal conclusão sem reapreciação exaustiva de toda a matéria de fato para verificar a presença dos pressupostos do crime continuado. Precedentes do STF: H.C. 66.587, H.C. 68.217, H.C. 67.314, H.C. 65.820. RECr. nº 95.242, RvCR. 4.631, REcr. 87.769, RECr. 89.830. Pedido conhecido, mas indeferida a ordem de "habeas corpus".

(Habeas Corpus nº 71019-1/SP, STF, Rel. Min. Paulo Brossard, DJU 19.12.94, p. 35.182).

CONFLITO DE NORMAS

Conflito de leis no tempo. Tratando-se de continuidade delitiva, observa-se a lei em vigor na data dos procedimentos condenáveis mais recentes. A percentagem há de ser fixada considerado o número de atos praticados. Contendo o decreto condenatório a notícia de práticas diuturnas no período de dois anos, isso relativamente ao crime de estupro, mostra-se consentânea com a ordem jurídica a fixação da percentagem em um terço.” (STF - 2ª T.- HC nº 74.250-5/SP - Rel. Min. Marco Aurélio - DJU 29/11/96, pág. 47.158).

Praticados delitos, na forma continuada, sob a vigência de duas leis, apenando a última mais gravemente os mesmos fatos delituosos. Prevalência, para efeito da incidência do acréscimo, da lei nova, embora mais gravosa, pois o agente ainda está praticando o delito durante a vigência da lei posterior mais severa, advertido da maior gravidade da "sanctio juris". Precedentes jurisprudenciais. Orientação doutrinária. Pena pecuniária. O número de dias-multa obedece as moduladoras do art. 59 do Código Penal. Inviabilidade da fixação da pena de multa, no patamar máximo, acompanhados os critérios estabelecidos na dosimetria da pena privativa da liberdade. Apelo parcialmente provido, tão-só para reduzir-se a pena pecuniária, rejeitada a preliminar. Voto vencido, que fazia incidir o aumento decorrente da continuidade delitiva sobre a pena posta na lei anterior, mais benéfica ao réu.

(Apelação Crime nº 694045386, 3ª Câmara Criminal do TJRGS, Cachoeira do Sul, Rel. Des. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, 20.10.94).

Praticados delitos, na forma continuada, sob a vigência de duas leis, apenando a última mais gravemente os mesmo fatos delituosos. - Prevalência, para o efeito da incidência do acréscimo, da lei nova, embora mais gravosa. Precedentes jurisprudenciais. Orientação doutrinária. Votos vencidos - Deve prevalecer a lei mais benigna, face ao princípio da ultratividade. Aplicação das Leis nºs 4.729/65 e 8.137/90.

(Embargos Infringentes nº 695016964, 2º Grupo Criminal do TJRGS, Cachoeira do Sul, Rel. Des. Luiz Melíbio Ubiraçaba Machado, j. 15.12.95, maioria).

Responda:

Qual o critério a ser seguido na quantificação da pena em caso de continuidade delitiva, sabendo-se que a lei estabelece, em termos de aumento punitivo, quantidade variável, de um sexto a dois terços ?

Doutrina e jurisprudência possuem o mesmo ponto de vista: objetivo e justo é o critério do número de infrações.

"Em princípio, a existência de duas infrações, em continuidade delitiva, significa o menor aumento, ou seja, o de um sexto; a de três, o de um quinto; a de quatro, o de um quarto; a de cinco, o de um terço; a de seis, o de metade; a de sete ou mais, o de dois terços, que corresponde ao máximo cominado” (Silva Franco, Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, p. 227).

Para o STF, o percentual de acréscimo, de um sexto a dois terços, há de fazer-se considerado o número de delitos (Habeas Corpus nº 73446-1/SP, STF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 19.03.96, un., DJU 03.05.96, p. 13.903). No mesmo sentido, de outros Tribunais: RT 484/323, 522/396 e 579/349).

Não é de descurar-se, porém, que outras circunstâncias podem influir na quantificação do aumento punitivo, notadamente as circunstâncias diretamente relacionadas com o próprio cometimento dos crimes em série.