Breve histórico sobre o Reconhecimento Biométrico

A identificação do homem tem sido, desde os tempos remotos, a preocupação das autoridades e estudiosos no assunto.

Não é somente para a criminalística que a identificação se tornou útil. É uma arma para a defesa de toda a sociedade. Constitui eficiente instrumento para salvaguardar interesses individuais, desde quando a identificação é o meio mais seguro para assegurar direitos, já que ele evita a fraude ao DIREITO de cada um.

A identificação humana era feito por métodos antropométricos, tendo o método de ALPHONSE BERTILLON revolucionado a identificação criminal, baseado na descrição das características físicas dos delinqüentes, incluindo fotografia. O método resultou ser inconveniente devido ao acúmulo de fichas e a impossibilidade de se fazer a comparação.

A origem do processo de identificação pela impressão digital data do século XIX na Inglaterra, onde, em 1858, um funcionário britânico, com o fim de impressionar um fornecedor, pediu-lhe que premisse toda sua mão direita em uma almofada de carimbo e a imprimisse sobre um contrato de entrega de mercadoria, passando a fazer tal procedimento com outros clientes. Somente muito tempo, depois o desenho formado pelas linhas papilares despertou a atenção de William Hershel, como era chamado, ao constatar com surpresa que nenhuma era idêntica à outra. Aprendeu a distinguir muitos dos desenhos e podia identificar pessoas pelas marcas das pontas dos dedos ou mesmo das mãos. O nome “linhas papilares”, para descrição destas características, foi tomado de um livro de anatomia.

Nos anos seguintes observou que estas linhas não se modificavam. Eram as mesmas após cinco, dez anos. Um homem envelhecia, a doença e a idade mudavam-lhe o rosto e a forma do corpo, mas a impressão das pontas dos dedos permanecia a mesma. Estava ali uma marca pessoal e imutável pela qual um homem poderia ser reconhecido mesmo depois da morte, mesmo que dele restasse somente um fragmento de pele dos dedos.

Numa das prisões de seu distrito, Hershel mandou coletar as marcas dos dedos dos prisioneiros ao lado dos nomes, nas fichas de registro. Este simples ato implantou a ordem no caos reinante. Não houve mais contratação de substitutos para cumprimento de penas e um condenado não poderia mais ocultar o fato de já ter sido antes chamado a prestar contas à justiça.

Com a humanização do direito penal, também se abrandou o processo de identificação, havendo notícia de que a fotografia substituiu os métodos bárbaros, passando a ser utilizada para esse fim, mas caiu em desprestígio em virtude dos processos fraudulentos que dificultavam o reconhecimento por esse meio.

Em socorro, veio o método do retrato falado, implantado pelo Francês ALPHONSE BERTILLON, em que a identificação se faz mediante a fotografia do indivíduo de frente e de perfil direito, para observação da fronte, nariz, orelha direita - conservam a mesma característica durante toda a vida -, lábios, boca, cabelos, barba, bigodes, cor dos olhos, pálpebras, etc, sendo possível, por meio do cálculo das dimensões da fotografia, determinar-se o tamanho do indivíduo.

Posteriormente, apareceu o método datiloscópico, por obra do argentino VUCETICH, consistente no exame das impressões digitais, que são vestígios deixados pelo contato dos dedos com qualquer superfície plana.

Se a pessoa já é identificada civilmente, ou seja, já possui banco de dados de seus caracteres datiloscópicos, evidentemente que não há necessidade de, mediante o processo de identificação criminal, recolher, uma vez mais, esses elementos. É que é totalmente desnecessário.

Tendo-se essa linha de pensamento, não tem sentido a previsão do legislador, exigindo a identificação criminal, ainda que o agente possua identificação civil, nos casos em que apurado crime cometido por organização criminosa.

Acontece que o método de identificação criminal utilizado no nosso sistema não é apenas o datiloscópico, mas também o de BERTILLON, com a retirada de duas fotografias, uma de frente e outra de perfil, do agente, servindo, o cadastro dessas fotografias, como fonte a ser consultada não só pelas autoridades policiais, como também por vítimas e testemunhas, no propósito de identificar autores de ilícitos.

Assim, nesses casos, se o agente já possui identidade civil, não precisará a autoridade policial tratar de colher os dados datiloscópicos pois eles já existem, mas deverá proceder à identificação fotográfica, daí não ter sido desarrazoada a previsão do legislador.

A fotografia é uma das tecnologias possibilitadas pelos avanços da ciência que é utilizada, juntamente com a prática da autópsia, para fins criminalistas: seu uso data de 1876 na polícia francesa, com a finalidade de identificar os criminosos. A medicina contribuirá, de fato, com os juristas, a partir do trabalho de Alphonse Bertillon, que propõe o emprego da identificação antropométrica, com base em cinco ou seis medidas ósseas que foram aprovadas em lei como sendo suficientes para "marcar" um indivíduo (idem, p. 432).

Essa técnica de identificação, que ficou conhecida como Bertillonagem, pode ser compreendida com base na proposição de Richard Sennet (1988, p. 194) sobre a personalidade como imanente às aparências corporais, como parte do processo de identificação do indivíduo com sua dimensão corporal. Essa associação entre características corporais e traços da personalidade já é identificada pelos historiadores7 desde o século XIII, porém, é apenas no final do século XVIII que se retomará essa idéia, presente em germe também em Descartes, da "escuta" do corpo: a "cenestesia". Corbin (apud Perrot 1991, p. 438) diz que "deve-se entendê-la como uma percepção interior do corpo" ou como uma "escuta do desenvolvimento das funções orgânicas" e de suas repercussões no comportamento dos indivíduos. A "cenestesia" é, indubitavelmente, de inspiração hipocrática, por respeitar as relações do funcionamento orgânico com os elementos da natureza, mas ela acaba por contribuir para que se forme uma representação de corpo presa às aparências e formalizada por uma ciência que investiga e socializa o funcionamento orgânico.

A concepção de personalidade vinculada à aparência corporal vai gerar, num primeiro momento, um recato vitoriano8 caracterizado pelo excesso de vestuário, pelo desejo de cobrir-se. Como diz Sennett (1988, p. 218), "a deformação física do corpo por meio das roupas adquire sentido nos mesmos termos: quando o corpo estiver retorcido e fora de qualquer forma natural, deixará de `falar'". O reforço a essa concepção virá de novas disciplinas científicas que se estruturam com esse mesmo fundamento, além de técnicas como a Bertillonagem.

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No entanto, no final do século IXX, a identificação humana através da impressão digital ganhou grandes proporções e publicações, obscurecendo estudos anteriores. O processo era feito pela retirada das digitais na cena do crime e posteriormente comparado-as com uma base de dados, para certificação da identidade.

Sistemas Biométricos
Um sistema biométrico é, na sua essência, um sistema de reconhecimento de padrão que opera através da aquisição biométrica de dados de um indivíduo, extraindo um conjunto de características a partir da aquisição de dados, e comparando este conjunto de característica com um conjunto de modelos (templates) em uma base de dados. Existem dois modos de utilização:

Verificação e Identificação.
No modo verificação, o sistema valida a identidade da pessoa comparando os dados biométricos capturados com seu próprio modelo biométrico pré-alocado em uma base de dados. Este tipo de verificação é chamado de reconhecimento positivo, ou seja, prevenção do uso de mesma identidade por várias pessoas. A pergunta para este tipo de reconhecimento seria: “Este dado biométrico realmente pertence a esta pessoa?”
No modo identificação, o sistema reconhece um individuo pela busca de sua identificação biométrica em uma base de dados de todos os indivíduos. Este tipo de identificação é chamado de reconhecimento negativo, ou seja, prevenção de várias identidades serem usadas por uma mesma pessoa. A pergunta para este tipo de reconhecimento seria: “Que dado biométrico é este?” Os métodos convencionais (senhas, smart cards etc) utilizam o reconhecimento positivo.

Algumas Biometrias
A biometria ideal não existe. Cada aplicação demandará uma ou mais biometrias para autenticação dos usuários. Algumas das biometrias mais comuns, são:

1. DNA (ácido desoxirribonucléico): Esta é uma biometria única para cada pessoa, exceto para gêmeos, muito utilizada em aplicações forenses para reconhecimento de pessoas.

2. Face: É uma das formas mais usais para seres humanos se reconhecerem entre si. As aplicações podem ser estáticas (verificação de face controlada) ou dinâmicas (identificação não-controlada de face em um ambiente qualquer).

3. Termogramas de Face, Mãos e Veias da Mão: Este método biométrico captura o calor emitido pelo corpo. Desta forma, o método não é invasivo (não constrange o usuário), no entanto, a aquisição de imagem em ambientes não controlados torna-se difícil.

4. Impressão Digital: É o padrão de vales e picos da superfície dos dedos, que é formado nos primeiros sete meses de vida. Este método é muito popular devido a sua precisão de “maching” e ao baixo custo do sensor.

5. Dinâmica do andar: Através desta biometria podemos capturar a forma particular de caminhar de um indivíduo considerando espaço e tempo. Não pretende ser muito distinguível, mas se propõe a ser discriminatória em sistemas de baixa segurança.

6. Geometria das mãos e dedos: Estes sistemas são baseados em medidas das mãos, como: forma, tamanho da palma, comprimento e largura dos dedos.

7. Íris: São os anéis em torno da pupila e limitados pela parte branca do olho. Esta característica começa a se formar no período fetal e se estabiliza durante os primeiros dois anos de vida. A identificação através da íris é promissora devido sua precisão e velocidade. Cada íris é distinguível e até no caso de gêmeos, são diferentes.

8. Dinâmica da Digitação: A velocidade de digitação, garante intervalo de tempo entre o pressionar de uma tecla e outra, através da medição destes intervalos podemos traçar características distintas entre a digitação de um usuário e outro.

9. Retina: Os vasos da retina, por terem uma estrutura rica, são únicos em cada indivíduo e em cada olho. Estes sistemas são extremamente seguros, devido a dificuldade de modificação e/ou duplicação destes vasos.

10.Assinatura: A forma de assinar de um indivíduo revela sua característica própria. Estes sistemas tem sido utilizados em transações governamentais, legais, e comerciais e são muito bem aceitas. No entanto, estas características, por ser comportamental, pode mudar de acordo com as condições emocionais e físicas do indivíduo.

11.Voz: Voz é a combinação de biometrias comportamental e fisiológica. As características devem ser baseadas nas formas e tamanhos das cordas vocais, da boca, dos lábios, da cavidade nasal, ou seja, nos órgãos usados na síntese do som.

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ALPHONSE BERTILLON - nascido em 23 de abril de 1853, em Paris, falecido no dia 13de fevereiro de 1914, foi incontestavelmente o criador da moderna POLÍCIA TÉCNICA.

Oficial de polícia francês nascido em Paris, conhecido como o criador da moderna Polícia Técnica, criando métodos, processos e noções utilizados para facilitar o inquérito judiciário, especialmente quando a serviço da Chefatura de Polícia de Paris, criou um método de identificação de criminosos por impressões digitais, denominado de antropometria (1882). Autor de vários trabalhos científicos capazes de eliminar a probabilidade de erros na solução dos problemas judiciários. Suas descobertas constituem a primeira etapa no caminho do progresso da Polícia Técnica. Entrou para a Prefeitura da Polícia de Paris (1880). Inicialmente encarregado de copiar relatórios e as cartas dos agentes secretos, cargo considerado de absoluta confiança, depois passou a trabalhar como assistente do laboratório fotográfico, onde percebeu a dificuldade da Polícia em identificar e reconhecer criminosos. Inventou o assinalamento antropométrico e a fotografia judiciária, adotados pela administração policial com grande sucesso, iniciando sua celebridade internacional como perito do mundo policial. Lançou em Paris (1879) um sistema de identificação humana que consistia na medição das diferentes partes do corpo. O sistema era uma ampliação de diversos princípios de antropologia aplicados aos criminosos e posteriormente passou a ser chamado de Bertillonage (1882) em homenagem ao seu criador. Baseado nos princípios de Quetelet, que as regras matemáticas presidiam à repartição das formas e à distribuição das dimensões da natureza, ele teve a inspiração de considerar algumas medidas antropométricas para o estabelecimento e verificação da identidade. Seu sistema foi definitivamente consagrado com todas suas razões científicas, no primeiro Congresso Internacional de Antropologia Criminal realizado em Roma (1885), e a denominação Bertillonage foi aprovada pelos participantes.

A Antropometria tem como base três princípios:

1) a fixidez absoluta do esqueleto humano a partir de 20 anos de idade;

2) o corpo humano apresenta medidas exatas variando de indivíduo para indivíduo; e

3) facilidade de precisão relativas com certas dimensões do esqueleto que podem ser medidas.

O Bertillonage seria superado pelo sistema datiloscópico argentino de identificação, criado (1892) e demonstrado cientificamente (1904) pelo croata-argentino Juan Vucetich (1858-1925).

FRANCIS GALTON (1822 – 1911) - Além da evolução da antropologia, esse período é marcado por uma forte tendência no campo das ciências humanas: a quantificação, a fascinação pelos números, a crença de que apenas os números garantiriam a verdade irrefutável. Essa tendência foi encabeçada por Francis Galton, considerado o pioneiro da moderna estatística, que dedicou toda sua vida a propor métodos de quantificação por acreditar que qualquer coisa poderia ser medida. Em 1883 inventa o termo "eugenia", que rapidamente se difunde pelo mundo ocidental e que vai permear o trabalho de inúmeros estudiosos, além dos diferentes projetos políticos nacionalistas.

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DECISÃO MANDADO DE INJUNÇÃO 1054 - STF - IMPETRADO POR SERVIDOR PÚBLICO DA UFJF

DECISÃO: Trata-se de Mandado de Injunção, impetrado por João Batista Moreira Alves, servidor público da Universidade Federal de Juiz de Fora - UFJF.

2. O impetrante alega estar lotado na UFJF e desempenhar a função de técnico de laboratório de Área, no Departamento de Física. Sustenta estar trabalhando em condições insalubres há mais de 25 [vinte e cinco] anos.

3. Afirma no mandado de injunção que a ausência da lei complementar referida no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil --- [é] vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar --- torna inviável o exercício de seu direito à aposentadoria especial.

4. Em decisão de fl. 80 determinei ainda fossem solicitadas informações à autoridade impetrada.
5. O Procurador-Geral da República, afirmando que a hipótese destes autos é idêntica à do MI n. 758, opina pela procedência parcial do pleito. Alega que deve ser reconhecido o direito, do impetrante, a ter sua situação analisada pela autoridade competente à luz da Lei n. 8.213/91, no que se refere especificamente ao pedido de concessão da aposentadoria especial prevista no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil.

6. É o relatório. Decido.

7. Neste mandado de injunção o impetrante sustenta que a ausência da lei complementar prevista no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil torna inviável o exercício de seu direito à aposentadoria especial.

8. Reproduzo inicialmente observações do Ministro CELSO DE MELLO no MI n. 20:

“[e]ssa situação de inércia do aparelho de Estado faz emergir, em favor do beneficiário do comando constitucional, o direito de exigir uma atividade estatal devida pelo Poder Público, em ordem a evitar que a abstenção voluntária do Estado frustre, a partir desse comportamento omissivo, a aplicabilidade e a efetividade do direito que lhe foi reconhecido pelo próprio texto da Lei Fundamental.
O Poder Legislativo, nesse contexto, está vinculado institucionalmente à concretização da atividade governamental que lhe foi imposta pela Constituição, ainda que o efetivo desempenho dessa incumbência constitucional não esteja sujeito a prazos pré-fixados” [fl. 129].

9. Esta Corte mais de uma vez reconheceu a omissão do Congresso Nacional no que respeita ao dever, que lhe incumbe, de dar concreção ao preceito constitucional. Nesse sentido valho-me ainda de afirmação do Ministro CELSO DE MELLO, como segue:
“Desse modo, a inexistência da lei complementar reclamada pela Constituição reflete, forma veemente e concreta, a inobservância, pelo Poder Legislativo, dentro do contexto temporal referido, do seu dever de editar o ato legislativo em questão, com evidente desapreço pelo comando constitucional, frustrando, dessa maneira, a necessidade de regulamentar o texto da Lei Maior, o que demonstra a legitimidade do reconhecimento, por esta Suprema Corte, da omissão congressual apontada” [fl. 131].

10. No julgamento do MI n. 721, Relator o Ministro MARCO AURÉLIO, DJ de 30.11.2007, o STF examinou esta questão, julgando parcialmente procedente o pedido para assegurar à impetrante o direito à aposentadoria especial [artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil], direito a ser exercido nos termos do texto do artigo 571 da Lei n. 8.213 de 24 de julho de 1.991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social. Proferi voto-vista quanto ao MI n. 721, acompanhando o Relator.

11. O entendimento foi reafirmado na ocasião do julgamento do MI n. 758, também de relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO, DJ de 26.9.2008.

“MANDADO DE INJUNÇÃO – NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada.

MANDADO DE INJUNÇÃO – DECISÃO – BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada.
APOSENTADORIA – TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS – PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR – INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR – ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral – artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91”.

12. Havendo, portanto, sem qualquer dúvida, mora legislativa na regulamentação do preceito veiculado pelo artigo 40, § 4º, a questão que se coloca é a seguinte: presta-se, esta Corte, quando se trate da apreciação de mandados de injunção, a emitir decisões desnutridas de eficácia?

13. Esta é a questão fundamental a considerarmos. Já não se trata de saber se o texto normativo de que se cuida --- Artigo 40, § 4º --- é dotado de eficácia. Importa verificarmos é se o Supremo Tribunal Federal emite decisões ineficazes; decisões que se bastam em solicitar ao Poder Legislativo que cumpra o seu dever, inutilmente. Se é admissível o entendimento segundo o qual, nas palavras do Ministro NÉRI DA SILVEIRA, "a Suprema Corte do País decid[e] sem que seu julgado tenha eficácia". Ou, alternativamente, se o Supremo Tribunal Federal deve emitir decisões que efetivamente surtam efeito, no sentido de suprir aquela omissão. Daí porque passo a desenvolver considerações a propósito do instituto do mandado de injunção.

14. Toda a exposição que segue neste apartado do meu voto é extraída de justificativa de autoria do Professor JOSÉ IGNÁCIO BOTELHO DE MESQUITA a anteprojeto de lei por ele elaborado, que foi publicado inicialmente no jornal O Estado de São Paulo, de 26 de agosto de 1.989, e, posteriormente, foi convertido no Projeto de Lei n. 4.679, de 1.990, que o repetiu na íntegra, inclusive a sua justificativa [Diário do Congresso Nacional de 17.04.1990, página 2.824 e segs.].

15. Diz o eminente Professor Titular da Faculdade de Direito da USP:

"1. É princípio assente em nosso direito positivo que, não havendo norma legal ou sendo omissa a norma existente, cumprirá ao juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito (Lei de Introdução ao Cód. Civil, art. 4º; Cód. Proc. Civil, art. 126). Assim, o que pode tornar inviável o exercício de algum direito, liberdade ou prerrogativa constitucionalmente assegurados não será nunca a 'falta de norma regulamentadora' mas, sim, a existência de alguma regra ou princípio que proíba ao juiz recorrer à analogia, aos costumes ou aos princípios de direito para suprir a falta de norma regulamentadora.
Havendo tal proibição, configura-se a hipótese de impossibilidade jurídica do pedido, diante da qual o juiz é obrigado a extinguir o processo sem julgamento de mérito (Cód. Proc. Civil, art. 267, VI), o que tornará inviável o exercício do direito, liberdade ou prerrogativa assegurados pela Constituição.
O caso, pois, em que cabe o mandado de injunção é exatamente o oposto daquele em que cabe o mandado de segurança. Vale dizer, é o caso em que o requerente não tem direito de pretender a tutela jurisdicional e em que requerido teria o direito líquido e certo de resistir a essa pretensão, se acaso fosse ela deduzida em Juízo.
Esta constatação --- prossegue BOTELHO DE MESQUITA --- é de primordial importância para o conhecimento da natureza e dos fins do mandado de injunção. Dela deriva a determinação dos casos em que se pode admitir o mandado de injunção e também dos objetivos que, por meio dele, podem ser alcançados".
O mandado de injunção "[d]estina-se, apenas, à remoção da obstáculo criado pela omissão do poder competente para a norma regulamentadora. A remoção desse obstáculo se realiza mediante a formação supletiva da norma regulamentadora faltante. É este o resultado prático que se pode esperar do julgamento da mandado de injunção.
A intervenção supletiva do Poder Judiciário deve subordinar-se, porém, ao princípio da independência e da harmonia entre os Poderes (CB, art. 2º). A autorização constitucional para a formação de normas supletivas não importa permissão ao Poder Judiciário para imiscuir-se indiscriminadamente no que é da competência dos demais Poderes. Trata-se apenas de dar remédio para omissão do poder competente. Para que tal omissão se configure, é preciso que norma regulamentadora não tenha sido elaborada e posta em vigor no prazo constitucional ou legalmente estabelecido, quando houver, ou na sua falta, no prazo que o tribunal competente entenda razoável. Antes de decorrido tal prazo não há que falar em omissão do poder competente, eis que a demora se incluirá dentro da previsão constitucional e assim também a provisória impossibilidade do exercício dos direitos, liberdades ou prerrogativas garantidos pelo preceito ainda não regulamentado. O que é danoso para os direitos, liberdades e prerrogativas constitucionais não é a demora, em si mesma considerada, mas a demora incompatível com o que se possa ter como previsto e programado pela Constituição.

[...]

O cabimento do mandado de injunção pressupõe, por isto, um ato de resistência ao cumprimento do dispositivo constitucional, que não tenha outro fundamento senão a falta de norma regulamentadora.

[...]

O conteúdo e os efeitos da decisão que julga o mandado de injunção, e bem assim os efeitos do seu trânsito em julgado, devem ser estabelecidos a partir de uma clara determinação do escopo do mandado de injunção exatamente o que falta no texto constitucional. Pelo que do dispositivo constitucional consta, sabe-se quando cabe o mandado de injunção, mas não se sabe para o que serve; sabe-se qual o problema prático que visa a resolver, mas não se sabe como deverá ser resolvido.
[...]
O que cabe ao órgão da jurisdição não é, pois constranger alguém a dar cumprimento ao preceito constitucional, mas, sim, suprir a falta de norma regulamentadora, criando, a partir daí, uma coação da mesma natureza daquela que estaria contida na norma regulamentadora. O ilícito constitucional (o ato anticonstitucional) é algo que só poderá existir depois de julgado procedente o mandado de injunção e, por isto, não constitui matéria que possa ser objeto de decisão no julgamento do próprio mandado.
Fixados estes limites desponta o problema da compreensão da hipótese da norma que será supletivamente formulada pelo tribunal. Deverá ela regular apenas o caso concreto submetido ao tribunal, ou abranger a totalidade dos casos constituídos pelos mesmos elementos objetivos, embora entre sujeitos diferentes? Dentre essas alternativas, é de se optar pela última, posto que atividade normativa é dominada pelo princípio da isonomia, que exclui a possibilidade de se criarem tantas normas regulamentadoras diferentes quantos sejam os casos concretos submetidos ao mesmo preceito constitucional. Também aqui é preciso ter presente que não cumpre ao tribunal remover um obstáculo que só diga respeito ao caso concreto, mas a todos os casos constituídos pelos mesmos elementos objetivos".

16. A mora, no caso, é evidente. Trata-se, nitidamente, de mora incompatível com o previsto pela Constituição do Brasil no seu artigo 40, § 4º.

17. Salvo a hipótese de --- como observei anteriormente2, lembrando FERNANDO PESSOA --- transformarmos a Constituição em papel "pintado com tinta" e aplicá-la em "uma coisa em que está indistinta a distinção entre nada e coisa nenhuma", constitui dever-poder deste Tribunal a formação supletiva, no caso, da norma regulamentadora faltante.

18. O argumento de que a Corte estaria então a legislar --- o que se afiguraria inconcebível, por ferir a independência e harmonia entre os poderes [art. 2o da Constituição do Brasil] e a separação dos poderes [art. 60, § 4o, III] --- é insubsistente.

19. Pois é certo que este Tribunal exercerá, ao formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o artigo 40, § 4º, da Constituição, função normativa, porém não legislativa.

20. Explico-me.

21. A classificação mais freqüentemente adotada das funções estatais concerne aos ofícios ou às autoridades que as exercem. Trata-se da classificação que se denomina orgânica ou institucional. Tais funções são, segundo ela, a legislativa, a executiva e a jurisdicional. Se, porém, pretendermos classificá-las segundo o critério material, teremos: a função normativa --- de produção das normas jurídicas [= textos normativos]; a função administrativa --- de execução das normas jurídicas; a função jurisdicional --- de aplicação das normas jurídicas.

22. Na menção aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário estamos a referir centros ativos de funções --- da função legislativa, da função executiva e da função jurisdicional. Essa classificação de funções estatais decorre da aplicação de um critério subjetivo; estão elas assim alinhadas não em razão da consideração de seus aspectos materiais.

23. Entenda-se por função estatal a expressão do poder estatal --- tomando-se aqui a expressão “poder estatal” no seu aspecto material --- enquanto preordenado a finalidades de interesse coletivo e objeto de um dever jurídico.

24. A consideração do poder estatal desde esse aspecto liberta-nos da tradicional classificação das funções estatais segundo o critério orgânico ou institucional. Nesta última, porque o poder estatal é visualizado desde a perspectiva subjetiva, alinham-se a função legislativa, a executiva e a jurisdicional, às quais são vocacionados, respectivamente, os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.

25. Afastado, contudo o critério tradicional de classificação das funções estatais, cumpre fixarmo-nos naquele outro, que conduz à seguinte enunciação:

[i] função normativa - de produção das normas jurídicas [= textos normativos];
[ii] função administrativa - de execução das normas jurídicas;
[iii] função jurisdicional - de aplicação das normas jurídicas.

26. A função legislativa é maior e menor do que a função normativa. Maior porque abrange a produção de atos administrativos sob a forma de leis [lei apenas em sentido formal, lei que não é norma, entendidas essas como preceito primário que se integra no ordenamento jurídico inovando-o]; menor porque a função normativa abrange não apenas normas jurídicas contidas em lei, mas também nos regimentos editados pelo Poder Judiciário e nos regulamentos expedidos pelo Poder Executivo.

27. Daí que a função normativa compreende a função legislativa [enquanto produção de textos normativos], a função regimental e a função regulamentar.

28. Quanto à regimental, não é a única atribuída, como dever-poder, ao Poder Judiciário, visto incumbir-lhe também, e por imposição da Constituição, a de formular supletivamente, nas hipóteses de concessão do mandado de injunção, a norma regulamentadora reclamada. Aqui o Judiciário --- na dicção de JOSÉ IGNÁCIO BOTELHO DE MESQUITA --- remove o obstáculo criado pela omissão do poder competente para editar a norma regulamentadora faltante, essa remoção realizando-se mediante a sua formulação supletiva.

29. De resto, é ainda certo que, no caso de concessão do mandado de injunção, o Poder Judiciário formula a própria norma aplicável ao caso, embora ela atue como novo texto normativo.

30. Apenas para explicitar, lembro que texto e norma não se identificam3. O que em verdade se interpreta são os textos normativos; da interpretação dos textos resultam as normas. A norma é a interpretação do texto normativo. A interpretação é atividade que se presta a transformar textos --- disposições, preceitos, enunciados --- em normas.

31. O Poder Judiciário, no mandado de injunção, produz norma. Interpreta o direito, na sua totalidade, para produzir a norma de decisão aplicável à omissão. É inevitável, porém, no caso, seja essa norma tomada como texto normativo que se incorpora ao ordenamento jurídico, a ser interpretado/aplicado. Dá-se, aqui, algo semelhante ao que se há de passar com a súmula vinculante, que, editada, atuará como texto normativo a ser interpretado/aplicado.

32. Ademais, não há que falar em agressão à "separação dos poderes", mesmo porque é a Constituição que institui o mandado de injunção e não existe uma assim chamada "separação dos poderes" provinda do direito natural. Ela existe, na Constituição do Brasil, tal como nela definida. Nada mais. No Brasil vale, em matéria de independência e harmonia entre os poderes e de “separação dos poderes”, o que está escrito na Constituição, não esta ou aquela doutrina em geral mal digerida por quem não leu Montesquieu no original.

33. De resto, o Judiciário está vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora faltante. Note-se bem que não se trata de simples poder, mas de dever-poder, idéia já formulada por JEAN DOMAT4 no final do século XVII, após retomada por LEÓN DUGUIT5 e, entre nós, por RUI BARBOSA6, mais recentemente por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO7.

34. A este Tribunal incumbirá --- permito-me repetir --- se concedida a injunção, remover o obstáculo decorrente da omissão, definindo a norma adequada à regulação do caso concreto, norma enunciada como texto normativo, logo sujeito a interpretação pelo seu aplicador.

35. No caso, o impetrante solicita seja julgada procedente a ação e, declarada a omissão do Poder Legislativo, determinada a supressão da lacuna legislativa mediante a regulamentação do artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, que dispõe a propósito da aposentadoria especial de servidores públicos.

36. Esses parâmetros hão de ser definidos por esta Corte de modo abstrato e geral, para regular todos os casos análogos, visto que norma jurídica é o preceito, abstrato, genérico e inovador --- tendente a regular o comportamento social de sujeitos associados --- que se integra no ordenamento jurídico8 e não se dá norma para um só.

37. No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia a norma regulamentadora que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito da impetrante, servidora pública, à aposentadoria especial.

38. Na Sessão do dia 15 de abril passado, seguindo a nova orientação jurisprudencial, o Tribunal julgou procedente pedido formulado no MI n. 795, Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA, reconhecendo a mora legislativa. Decidiu-se no sentido de suprir a falta da norma regulamentadora disposta no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, aplicando-se à hipótese, no que couber, disposto no artigo 57 da Lei n. 8.213/91, atendidos os requisitos legais. Foram citados, no julgamento, nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes: o MI n. 670, DJE de 31.10.08, o MI n. 708, DJE de 31.10.08; o MI n. 712, DJE de 31.10. 08, e o MI n. 715, DJU de 4.3.05.

39. Na ocasião, o Tribunal, analisando questão de ordem, entendeu ser possível aos relatores o exame monocrático dos mandados de injunção cujo objeto seja a ausência da lei complementar referida no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil.

Julgo parcialmente procedente o pedido deste mandado de injunção, para, reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, remover o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício, pelo impetrante, do direito consagrado no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, nos termos do artigo 57 da Lei n. 8.213/91.

Publique-se.

Brasília, 10 de junho de 2009.


Ministro Eros Grau
- Relator –

Aposentadoria especial para servidores públicos

Uma boa notícia foi divulgada, segunda-feira, pelo site do STF (Supremo Tribunal Federal). O ministro Eros Grau deu provimento parcial ao MI (Mandado de Injunção) nº 824 para permitir a servidores públicos que trabalham em condições insalubres obtenção de aposentadoria especial prevista na Lei 8.213/1991. Ao proferir sua decisão, o ministro Eros Grau lembrou que já há em tramitação, no Congresso Nacional, o Projeto de Lei nº 4.679, de 1990, que trata do assunto.

A decisão do ministro Eros Grau guarda analogia com decisões semelhantes tomadas pela Corte em diversos outros mandados de injunção. O entendimento do ministro corrobora a decisão do Unafisco de pedir autorização à Classe, na Assembleia Nacional do último dia 15 de maio, para que o Departamento de Assuntos Jurídicos ingresse com uma ação pleiteando o direito a aposentadoria especial para Auditores-Fiscais, em virtude do exercício de atividades de risco.

Pela apuração parcial, 84,94% dos votantes autorizam o Sindicato a ingressar com Mandado.

Na realidade, a iniciativa do Unafisco de propor a ação é uma forma de resguardar a Classe da morosidade da Justiça, já que a decisão do ministro Eros Grau está amparada em decisão tomada pelo Plenário da Suprema Corte, na sessão de 15 de abril, ainda sem data para publicação.

Na oportunidade, ao analisar uma questão de ordem, o Plenário entendeu ser possível aos relatores o exame monocrático dos mandados de injunção cujo objeto seja a ausência da lei complementar referida no artigo 40, parágrafo 4º, da CF (Constituição Federal).

Como o caminho entre a decisão favorável e a publicação da mesma é longo, o Unafisco, assim que autorizado pela Assembleia, vai ingressar com Mandados de Injunção para requerer aposentadoria especial aos Auditores-Fiscais que exercem atividades de risco, periculosidade e insalubridade.

Mandado de Injunção - O MI é cabível nos casos de omissão do Poder Legislativo na regulamentação de dispositivos constitucionais, como é o caso do artigo 40, parágrafo 4º, CF.

Esse dispositivo veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos servidores públicos, excetuando, entretanto, aqueles que exercem atividades de risco e em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar.

(Unafisco)

OS DANOS DA PROIBIÇÃO DE ARMAS

Por: Denise Frossard

O bom senso, sob o fogo cerrado da proposta de proibição do comércio legal de armas, pode ser mais uma das vítimas da ingenuidade ou violência branca da demagogia.

O que se pretende com a proibição? Reduzir a criminalidade é a resposta, tão imediata quanto impensada, que nos vem à cabeça. Mas é uma resposta equivocada. A proibição do comércio legal de armas não fará recuar nem um milímetro a ousadia do crime (organizado), não baixará a taxa de delinqüência das ruas nem mesmo trará o conforto de diminuir a sensação de insegurança que, hoje, atinge em graus variados a sociedade brasileira.

A proibição do comércio legal de armas, como o simples aumento de penas, a mudança do fardamento da polícia, tantas outras medidas (anunciadas ou jáimplementadas), tem sobre a criminalidade o mesmo efeito de um arco-íris no céu: uma ilusão bonita aos nossos olhos.
No caso da proibição do comércio de armas, a falsa sensação produzirá, no entanto, um efeito danoso: retirará do Estado a possibilidade de controle (ainda que frágil, como agora) e dificultará ainda mais a investigação de crimes praticados com esse recurso.

Proibida a comercialização, o Estado não terá mais instrumentos para o controle da circulação de armas.

Como a sensação de insegurança persistirá, porque as verdadeiras causas da criminalidade (corrupção e impunidade) não são resolvidas em razão dasdeficiências do Estado, o mercado inteiro de armas de fogo irá para a clandestinidade.

As provas desse argumento são muitas. Uma delas está no documento "Fiscalização de Armas de Fogo e Produtos Correlatos", publicado pela imprensa, elaborado pelo coronel de infantaria Diógenes Dantas Filho, que em conjunto com o Ministério Público Militar Federal, articulou uma ação policial militar para apreensão de armas clandestinas no Rio de Janeiro. O trabalho mapeia as rotas utilizadas pelo tráfico de armas e confirma a existência, em circulação, no Brasil, de 20 milhões de armamentos sem registro, em contraposição a 2 milhões de armas registradas.

É uma absurda ingenuidade de uns (e razões suspeitas de outros) imaginar que, diante da proibição do comércio legal, ninguém mais comprará ou deixará de portar armas. O mercado não vai estancar simplesmente porque o Estado proibiu a comercialização.

Historicamente não tem sido assim.

Quem não se lembra da Lei Seca, nos EUA, ou da reserva de mercado de informática, no Brasil? Nos dois casos, e em muitos outros que a experiência de proibições comerciais mundo afora construiu, cresceu o mercado clandestino e o contrabando. Esse é o terreno fértil para aumentar a corrupção.

A medida certa está no controle da fabricação e do porte de armas de fogo, e não na proibição da comercialização. Nesse ponto, é bom retirar do debatea idéia equivocada de que os que são contra a mera proibição estão no pólo oposto da argumentação, propondo "às armas, cidadãos". Não é assim.

Acredito na eficiência da regulamentação e no controle rigoroso da fabricação, do porte e da importação de armas.
Acredito na responsabilização direta e penal de todo aquele que, mesmo não portando armas, estimule o porte ilegal. Venho defendendo publicamente esses pontos de vista desde o começo dos anos 90.

O caminho do controle foi tomado em fevereiro de 1997, com a edição da lei 9.437, que estabeleceu condições para o registro e o porte de armas de fogo e, mais relevante, configurou como crime possuir, deter, portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor à venda ou fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder (mesmo que gratuitamente), emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda e ocultar arma de fogo, de uso permitido, sem aautorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Até 1997, o porte ilegal de armas era uma simples contravenção penal. A partir de então, com a lei 9.437, passou a ser crime, com pena de prisão.

Recentemente, o Senado melhorou ainda mais a lei, aprovando um projeto que, entre outras medidas, torna o porte ilegal de armas um crime inafiançável. A proposta do Senado será submetida à Câmara, onde terá o meu apoio.

Apesar de não produzir resultados efetivos para o esforço de redução da criminalidade, que, comprovadamente, tem causas mais graves, a propostapara proibição do comércio legal de armas acabará sendo apresentada à população como um milagroso remédio. E nisto está o segundo, e talvez maisimportante, equívoco. Sendo aprovada a proposta e em nada resultando no que concerne à necessidade de redução da criminalidade, veremos aumentar aincredulidade da população com as medidas que venham do Estado. Com isso, continuaremos perdendo um importante aliado na luta contra o crime: a confiança do cidadão no Estado.

*DENISE FROSSARD é Juíza de direito aposentada, fundadora da Transparência Brasil e deputada federal pelo PSDB-RJ. Que para quem não se recorda, ela é Juíza aposentada e Deputada Federal, e atuaou na CPI dos CORREIOS.

Espero que este artigo colabore com nossas reflexões e nos faça pensar sobre o SIM e o NÃO no que diz respeito ao desarmamento dos cidadãos.
Wesley Marques da Silva

Nova súmula assegura diferença de vencimentos a servidor em desvio de função.

Situação corriqueira na Administração Pública, o desvio de função tem sido analisado pela Justiça brasileira sob alguns aspectos polêmicos. Um deles foi transformado em súmula pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) depois de reiteradas decisões no mesmo sentido. De acordo com a Terceira Seção, uma vez “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

A súmula é uma síntese do entendimento do Tribunal a respeito de um tema. No caso do STJ, não tem efeito vinculante, mas serve como orientação para as demais instâncias sobre como a questão vem sendo tratada pelos ministros, o que pode abreviar a disputa judicial, já que, quando chegar ao STJ, aquela será a posição final. O relator da nova súmula, que recebeu o número 378, foi o Ministro Arnaldo Esteves Lima.

Em um dos precedentes tidos como referência para a súmula, a Quinta Turma garantiu o direito a uma ex-servidora do Ministério da Saúde lotada no Rio Grande do Sul de receber diferenças por desvio de função (Resp 759.802). Entre 1988 e 2001, mesmo sendo titular do cargo de agente administrativo, ela exerceu função de assistente social. Por isso, pediu o pagamento das diferenças entre os vencimentos de ambos.

O relator do recurso, Ministro Arnaldo Esteves Lima, destacou que, sendo comprovado o desvio funcional, em que a servidora desempenhou atribuições inerentes ao cargo de assistente social, são devidas as diferenças remuneratórias por todo o período do desvio, sob pena de locupletamento ilícito da Administração Pública.

Especificamente neste caso, a Quinta Turma ainda reconheceu que a União seria parte legítima para responder à ação proposta pela servidora, ainda que a reivindicação de pagamento de diferenças fosse relativa a período em que ela esteve cedida ao Governo do Estado gaúcho e a município, por força de convênio celebrado pelo Ministério da Saúde. Isso porque o vínculo foi mantido com o pagamento da remuneração da servidora.

Recurso Repetitivo
O mais recente julgamento que serviu como referência para a Súmula 378 ocorreu em novembro do ano passado. Nele, a Terceira Seção analisou um caso segundo o rito dos recursos repetitivos (Lei n. 11.672/2008), o que obriga os demais tribunais a acompanhar o entendimento em causas idênticas.

No precedente julgado (Resp 1.091.539), a relatora, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, afirmou que, nos casos de desvio de função, o servidor tem direito às diferenças nos vencimentos decorrentes do exercício desviado, apesar de não lhe ser assegurada a promoção para outra classe da carreira.

Na hipótese, o recurso era de uma professora do Amapá. Ocupante do cargo de professor classe A, sua atribuição deveria ser ministrar aulas para as turmas de 1ª a 4ª série do ensino fundamental. No entanto, a servidora desempenhou as funções típicas do cargo de professor classe B, cuja atribuição é lecionar para as turmas de 5ª a 8ª séries do ensino fundamental. O desvio de função teria ocorrido em três períodos diferentes, somando mais de cinco anos. O estado do Amapá nunca lhe pagou vencimentos correspondentes à função que efetivamente desempenhou.

A Terceira Seção ainda reconheceu, neste caso, que ela teria direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidora daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do estado.

Outros precendentes considerados: Agravo Regimental (AgRg) no Resp 270.047, AgRg no Resp 396.704, Resp 442.967, AgRg no Resp 439.244, Resp 130.215, AgRg no Resp 683.423.Processos relacionados: REsp 1091539, Resp 759802, Resp 270047, Resp 396704, Resp 442967, Resp 439244, Resp 130215 e Resp 683423.

Fonte: Superior Tribunal de Justiça. (IOB Jurídico, 04/05/2009)